当代物权法百科全书小辞典初稿739-2
不得出质的动产
一、不得出质的动产
不得出质的动产，指设立动产质权和出质动产时，法律、行政法规禁止转让的动产不得出质。申言之，制度物权法、担保物权法和普通物权法等法律、行政法规禁止转让的动产不得出质，正常流通渠道不得生产、销售、分配、交换、流通、担保、转让的制造物或者天然物不得出质，危害社会、危害人类生命财产安全的假冒伪劣产品与物品不得出质，危害公共利益、危害公序民俗的动产不得出质。依法可以流通、转让的动产均可设定动产质权。
物权法第309条特别规定：“法律、行政法规禁止转让的动产不得出质。”
理解以上规定的精神实质，应当着重从以下几个方面来分析把握。
第一，关于立法背景。
关于禁止出质的动产的规定，是在2005年至2007年期间，立法机关将物权法草案向社会公布并公开征求意见基础上新增加的内容。物权法草案第一至第三审议稿及过去的担保法、担保法司法解释，均无此项内容。征求意见后，有的群众提出，出质的财产应当是允许转让的财产，法律禁止转让的财产不能作为质押的财产。法律委员会经研究，建议增加一条规定，如本条款的内容，并在全国人民代表大会表决物权法时一并获得通过。
如我们于2005年参加物权法第三稿讨论时领取的内部刊物《物权法（草案）参考》（全国****会法制工作委员会民法室编著），原第二百三十条对应现在的第二百零八条，现在的第二百一十条对应原有的第二百三十一条。现在的第二百零九条是新增的条款。
第二，依法可以转让的动产均可设定动产质权。
原则上，来源合法、拥有合法的并且可以依法转让的动产可以设定质权。因此，可以设定的动产肯定是十分宽泛的。如车辆、古董字画、珠宝手饰以及可生产流通的产品等。但是，法律、行政法规禁止转让的动产不得出质。例如毒品、管制枪支以及禁止生产和流通的产品等。
整个社会的动产可能有数百万种之多，可以转让、可以出质、可以设定动产质权的应当占绝大多数。而现行的成文法不可能、也没有必要将可以转让、可以出质、可以设定动产质权的动产一一列举，因此，除了成文法的规定以外，应当准用道德法、自然法、习惯法，借以弥补成文法规定的不足之处。如历史上遗传下来的风俗习惯、交易习惯，公民准则、公序良俗、诚实信用等道德风尚，财产自由的一些法则等，所有这些，在某种意义上说也是很管用的。
所谓成文法规定，都是从人们长期的生产生活实践中总结出来的行为规范，很大程度上是源于道德法、自然法、习惯法并优于道德法、自然法、习惯法。但是，成文法规定的是带有经验性、总结性、规律性的普遍规则，不可能包罗万象，也不能包医百病，最具有代表性的就是动产的所有权、用益物权和动产抵押权、动产质权、动产留置权。因为绝大多数动产可以转让和设定负担，没有必要一一列举。
中国有着五千多年的文明历史，很多时代的商品经济走在世界的最前沿。但是，中国一直奉行重刑法、轻民法和刑民合一的法律制度，很少有商法制度。这整个期间，就是以道德法为基础，以自然法、习惯法为两翼，进行治国安邦和治民的。清末以前，中国一向重视儒教、道教、佛教的理义，利用它们来教化民众，达到统治的目的。
虽然现在的成文法很多，仍然免不了道德法、自然法、习惯法的鼎力支持。诚然，现在的是社会主义的道德法、自然法、习惯法，有着更高的严格要求。
第三，规定禁止转让的动产的依据应当是法律、行政法规。
财产出质和设立动产质权是一种民事权利，对于禁止性民事权利应当是非常严格的。规定禁止转让的动产，寓于禁止流通领域、限制流通领域，其依据只能是全国人大及其常委会制定的法律以及***制定的行政法规。其他的规范性文件，不能作为规定禁止转让动产的依据。
其实，任何普通物权和担保物权以及制度物权的财产对象均有不同的物权界限。有物权与无物权、一般零物权与特别零物权、正物权与负物权或者反物权、加物权与减物权、长物权与短物权、集物权与分物权、大物权与小物权、主物权与从物权、进物权与退物权、长物权与消物权，以及动态物权与静态物权、公益物权与私益物权、共益物权与自益物权、利己物权与利他物权等等表现形式的物权，以及真物权与假物权等等表现形式的物权，从成文法到道德法、自然法、习惯法，从普通物权法到担保物权法、制度物权法或者政策物权法，都有一定的物权界限，都必须区分不同性质、状态、功能、权能、作用的物权属性。其中的根本**之一，首先要判定该项财产是否属于有物权与无物权、一般零物权与特别零物权，其次要针对一般零物权与特别零物权采取一票否决的办法，对于越权者进行相应的处理甚至于处罚。对于不