当代物权法百科全书小辞典初稿736-2
动产质权的形式
按照罗马法质权通说上分类,质权可以分为以下几种形式。根据需要和可能,质权可以单独设立行使,也可以有选择性地聚合设立与行使。聚合的质权的优先受偿权以及完全受偿权的效力,往往优于单独的质权的优先受偿权以及完全受偿权的效力。
传统的大陆法系国家之所以不在动产上设立抵押权,是因为债权人不占有债务人或第三人占有的动产其效力不济,而动产质权就可以克服动产抵押权的这种弊端。
一、信托质权
信托质权,亦称“信任质权”。债权人可以通过公证的传来取得和传来占有的消极推定的方式取得债务人转移物件的管领权,用以担保债务清偿,而债权人则于债务清偿后返还原物的权利。这种信托制度,这里不是专指建立在第三人信托担保制度上的委托人与受托人关系,而是当事人以约定的方式转移质押财产给债权人管领和实际控制的财产担保制度上的委托与受托关系。
信托质权是层层保证的质押权:第一重保证,债权人与债务人之间以“信任主约”达成协议,确定担保范围与担保方式;第二重保证,是债务人或者第三人将自己所有的或者是可处分的财产转移给债权人占有,并让质权人行使质押物的管领权、控制权;第三重保证,是债权人取得出质物后,当即附以“信任简约”,保证清偿债务时返还其出质物,保证在占有出质物期间不毁损、灭失出质物(易损、易耗品除外)。
实际上信托质权发展到现代,不再是早期罗马法时期那种独立的质权,因为那个时期信托质权的实现非要经过法院裁决不可。而近代以来,当事人约定的实现形式是为主要形式,法院保全的实现却是补充形式。
从理论到实践上,信托质权也是所有动产质权完全通用的保证制度,是为气质性、基础性质权。但按照古典物权法的通例解释,信托质权比较容易取得出质物的所有权,而不必以拍卖、变卖所得的价款来实现质权,这一点与我们所今天的质权规定有所不同。
二、物件质权
物件质权,动产质权以占有质押财产为手段、以实现质权的交换价值为目的,对于出质物信托式临时占有、管领式占有和实际控制的占有,关键在于债权人可以将出质的物件抓紧抓好,更加有利于质权的实现。
物件质权也是最古老的一种抵押权,比一般抵押权、最高额抵押权具有“物件占有”的相对优势。一般抵押权、最高额抵押权因为不能占有抵押物件,抵押权人对于抵押财产的控制处于被动的、松散的状态,实现抵押权缺乏硬约束机制,法律漏洞相对太多,故近现代以来,大陆法系国家如法国、德国、日本等国家民法,几乎是一致性地不再将动产作为一般抵押权、最高额抵押权的抵押对象对待,只将土地、房屋等不动产作为一般抵押权、最高额抵押权的抵押对象对待。
当然,中国于二十世纪末制订的担保法、二十一世纪初制订的物权法,针对本国的现实情况和司法经验,将大量的动产列入一般抵押权、最高额抵押权的条文中,与动产质押并驾齐驱,是完全正确的,也是完全行得通的。
物件质权也与信托质权不同。前者不以取得质押财产的所有权为主要目的,仅以取得其拍卖、变卖质押财产的价款清偿债权为主要目的;后者以取得质押财产的所有权为目的,或者以折价的办法将其质押财产的管领权、控制权转换为支配权、所有权。
就中国目前的质押担保制度而言,有禁止流质的规定在目,无论是物件质权或者信托质权,统一为“不以取得质押财产的所有权为主要目的”。因此,“以取得其拍卖、变卖质押财产的价款清偿债权为主要目的”成为主流质权。以折价的办法将其质押财产的管领权、控制权转换为支配权、所有权,是在特定条件下形成的质权实现形式,是迫不得已而选择的形式。
三、契据质权
(1)契据质权
契据质权,又称约定的抵押权,是债权人对债务人或者第三人享有的提供担保财产优先受偿的权利。其条件是,不转移担保财产的占有而设立抵押权。确切地说,其应当是由物件质权或者信托质权转化而来的担保物权。
至于契据的约定,并非为抵押权所独有,所有担保物权都有当事人或者第三人约定的契据。由物件质权或者信托质权转化为抵押权,主要是由于不动产的质押出现了障碍,因为质押土地、房屋时所带来的所有权、用益物权、地役权等种种物权纠纷难以厘清,债权人不得不改变策略,不得不将占有不动产的质权以重新约定的形式,变成以不占有不动产为条件的抵押权。
所谓契据质权,是古典罗马法上的分类,现代物权法直接将其称之为抵押权。契据质权这个概念,对于本条款没有多大意义。但有一点是可以肯定的,即动产质权在一定条件下是能够转化为抵押权的,或者说抵押权在一定条件下是能够转化为质权的,只要是当事人达成协议,只要法律没有规定禁止的,都是