当代物权法百科全书小辞典初稿699-2
放弃抵押权或者顺位责任的免除
一、基本理念
1.放弃抵押权的责任免除
(1)定义
放弃抵押权,指抵押期间因抵押权人的主观或者客观原因而将抵押权放弃,不再继续行使抵押权的特殊情愿。担保物权法和担保法承认这种行为是合法的,允许抵押权人自愿放弃抵押权的事实行为。抵押权人放弃抵押权,不必经过抵押人的同意,但有告知当事人的义务。抵押权人放弃抵押权的,抵押权消灭。此时抵押权人会变成普通债权人,其债权应当与其他普通债权人按照债权的方法或比例受偿,但不再有优先受偿权。
(2)后果
一是放弃抵押权的连锁反应。立即导致抵押权消灭、担保合同撤销、担保债权法锁解除。不再发生抵押权关系,不能控制抵押人和抵押财产,不能享受优先受偿权。抵押权人由担保物权人变成普通物权人、由担保债权人变成普通债权人,只能由普通物权法、普通债权法、普通合同法规范与调整,存在普通法锁关系,其债权应当与其他普通债权人按照债权的方法或比例受偿,但没有优先受偿权。
二是责任免除办法。对于债务人、代理物保人、代理保证人等抵押人,全部放弃抵押权的则全部免除担保责任,部分放弃抵押权的则部分免除担保责任。对于代理保证人优先免除责任。债务人、代理物保人、代理保证人同时并存时,首先免除代理保证人和代理物保人的担保责任。如果其他担保人承诺仍然提供担保的,其责任不予以免除。
2.放弃抵押权顺位的责任免除
(1)定义
抵押权顺位的变更,是指同一抵押财产上的数个抵押权的清偿顺序替换,其前提条件应当是当一个或者若干个抵押权放弃以后,才符合抵押权顺位的变更要求,全体当事人之间约定生效的情形除外。抵押权顺位变更后,各抵押权人只能在其变更后的顺序上行使优先受偿权。通常的变更规则,应当是当一个或者若干个抵押权放弃以后,放弃的抵押权被除名,其他在位的抵押权应当按照已有顺序前移,不能插队打乱顺序。如果某个抵押权人欲插队打乱顺序,应当经过全体抵押人约定生效。
(2)后果
一是未经其他抵押权人同意,对他人产生不利影响的,要承担侵权责任。未对他人产生不利影响的,无需承担侵权责任。
二是已经其他抵押权人同意,对他人产生不利影响的,可以免除责任。未对他人产生不利影响的,无需承担责任。
三是放弃抵押权顺位的,应当排列在末位,对其他抵押权人无优先受偿权或者完全受偿权,仅对于普通债权人有优先受偿权。
四是经过其他抵押权人同意变更在靠后位置但不是末位的,应承认优先受偿权或者完全受偿权受到影响。经过其他抵押权人同意变更在末位的,等于放弃抵押权顺位。
二、放弃抵押权或者顺位的责任免除
放弃抵押权或者顺位的责任免除,指抵押权人主动放弃抵押权或者抵押权顺位的事由发生以后,对于债务人或者其他担保人担保责任的免除方法。但其他担保人承诺仍然提供担保的除外。
本条第2款规定:“债务人以自己的财产设定抵押,抵押权人放弃该抵押权、抵押权顺位或者变更抵押权的,其他担保人在抵押权丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任,但其他担保人承诺仍然提供担保的除外。”对于免除责任的主体和客体范围,作出了弹性的专项规定,具有建设性和指导性的现实意义。
放弃抵押权或者顺位的责任免除原则,是法定免除与意定免除相结合的原则。法定的是主要的,意定的是辅助的。因为抵押权人与抵押人或者其他担保人之间都有各自的权益边界线,各自的兴趣爱好、动机目的、利益取向是不一而足的。法律要公平公正,首先是要确定法定的范围,其次是于法定范围内作个别调整,即确定意定的条件与机制。整个抵押权体系,法定的是主要的,意定的是辅助的,放弃抵押权或者顺位的责任免除也概莫能外。
抵押权人放弃抵押权或者顺位以后,到底如何免除责任?“但其他担保人承诺仍然提供担保的除外”又作何解释?
首先,所谓“免除责任”是定限的或者是定向的。
抵押权人放弃抵押权,可以免除债务人的担保债务即自己在这一块儿的债务,法律也不会追究债务人的责任。但是,这不等于是将一切债务一笔勾销,而是将清偿债务的方式变更一下而已。债务人被法定的免除债务是有一定方向的,其范围是被法律限制的。
担保法第28条规定:“同一债权既有保证又有物的担保的,保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。债权人放弃物的担保的,保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。”这里的担保责任与免除责任的分界线是清晰的,两者之间都可以限制在一定范围内,以便于定分止争。
其次,定限的或者是定向的“免除