当代物权法百科全书小辞典初稿587-1
地役权两种生效制度
一、一般理念
地役权两种生效制度,亦称地役权“二元化”生效制度,指法律认可地役权合同成立后生效制度外加弹性登记制度,也就是两种法律救济形式。地役权合同成立后生效制度并不排除当事人申请登记,而是提倡“向登记机构申请地役权登记”,地役权人不登记也可以,但不登记不能对抗善意第三人的善意占有。
地役权两种生效制度的物权化方针要点如下。
第一,地役权合同生效后,未向登记机构申请地役权登记的,无权占有人擅自处分地役权人的建筑物、构建物及其附属设施或者地上附着物,地役权人不能向善意第三人请求返还原物,只能向无权占有人请求赔偿损失。
第二,地役权合同生效后,已经向登记机构申请地役权登记并已取得地役权证书的,无权占有人擅自处分地役权人的建筑物、构建物及其附属设施或者地上附着物,地役权人可以向无权占有人请求除去妨害、消除危险、返还原物和赔偿损失。
现行的地役权两种生效制度,既承认了地役权合同成立后双方生效,同时又提倡进一步的生效即申请设立登记的对世生效。两种生效制度各有千秋。前者是为了方便需役地权利人与供役地权利的物权交易,保障交易的安全和捷径,对于合同双方都有一定的约束力。后者是为了在前者的基础上更上一层楼,扩大影响范围和约束的对象,由双方的局部效力扩大到可以对抗第三者占有的全方位效力。显而易见,两种生效制度不同,所产生的影响力、约束力也就不同。总之,申请设立登记的对世生效,是青出于蓝而胜于蓝,地役权不搞登记登记生效主义是有害的,搞登记登记生效主义是无害的。
本条款“地役权自地役权合同生效时设立。当事人要求登记的,可以向登记机构申请地役权登记;未经登记,不得对抗善意第三人”的规定,是从三个层次来说明合同生效的可行性、申请登记的可靠性和不登记公示的潜在危害性。地役权两种生效制度,两种可能性都可以从中可见一斑。表面上是建议性、软弱性的条款,实质上是绵里藏针的条款,其利害关系是不可小觑的。整个一组偏正词句,重心是落在了“未经登记,不得对抗善意第三人”方面的,这是很重要的一个提醒,不是随便说说而已。
二级登记生效制度,是相对于一级登记生效制度的法律术语。一级登记生效制度,采取登记生效强制主义,就是必须登记,非登记不可,未经登记,不发生效力,双方当事人签订的不动产权利合同仅作为证明材料和申请登记时的参考资料对待。二级登记生效制度,采取登记对抗主义,就是不要求强制性登记,而采取自愿性登记的方法,通过双方的不动产权利合同便可以设立地役权或者土地承包经营权,但这是对内的物权效力;未经登记,而不能对外产生物权效力,即无权对抗善意第三人。
善意第三人不知道或者应当不知道该土地上已经设立了地役权的,在不知情的情势下取得地役权的,可以不承担法律责任。这也是一种统一的善意取得制度使然。如果将一级登记生效制度比作完全式、一步到位式、集权式、固定式、前置式和硬件式、无选择性的“一元化”生效机制,那么,可以将二级登记生效制度比作双轨式、分步式、分权式、灵活式、后置式和软件式、可选择性“二元化”生效机制。
二、一般理解
1.“申请登记效力”大于“合同生效时设立”
二级登记生效制度,表面上看是不具备登记生效的法律要件。其实不然,这是一种假象掩盖了真相,或者是以一种倾向掩盖了另一种倾向。
所谓“地役权自地役权合同生效时设立”,可以说是初步设立,甚至于可以说是不公开的设立,仅限于当事人内部设立,不包括可以对抗第三人的效力在内,就不是终极设立、完全设立和全部设立。真正的终极设立、完全设立、全部设立、公开设立,最终终究落到申请登记这一环节之中。
既然“合同生效时设立”的公示效力和公开效力很低,那么,“申请登记效力”大于“合同生效时设立”,不是“不具备登记生效的法律要件”,而是将其法律要件由前向后转移了,实质上形成两个法律要件了。如果说,“二级登记生效制度是不具备登记生效的法律要件”的论题成立,那么,就意味着合同生效的效力是完全效力,完全可以推翻“未经登记,不得对抗善意第三人”的法律要件。事实并非如此,为了使得地役权生效更加保险,就得高度重视登记对抗主义和二级登记生效制度,当事人就得自己给自己加上“双保险”,不要老是以为签订了地役权合同是万事大吉、稳坐钓鱼船了,否则造成被动局面和权利损失事后就难以挽救了。
有的当事人看到地役权合同写着当事人的姓名、名称、住所等合同内容,白纸黑字的放在那儿,就以为跑得了和尚跑不了庙。其实不然。现实中就有既跑得了和尚又跑得了庙的。尤其是那些建设用地上的地役权当事人,那些合同