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第595章 当代物权法百科全书小辞典初稿587-1(2 / 3)

名义是有限期的,实际上是近乎无限期的,而单位的变动是瞬息万变的、人员的流动是无止境的,并且一纸合同是容易灭失、毁损的,40年以上、50年以上、70年以上将会发生多少人情世故呢?谁也说不清。

本文第一部分列举了一所学校即乙方充当供役地人的,结果还是搬家远走高飞了。按照一般的逻辑,学校是不会转让土地使用权和房屋走人的,但偏偏是转让了土地使用权和房屋走了人的。这一点也不奇怪,一切都有可能。

2.二级登记生效制度相容的选言设计

“未经登记,不得对抗善意第三人”,仍然是一种法律要件,是“二次把关”的折中主义要件。既然承认“合同生效”是一个要件,那么,后来居上的登记对抗主义更是一个重大要件,其法律效力远远大于“合同生效”这个小要件。二级登记生效制度的逻辑设计,是将“合同生效”和“登记生效”两个不同时间段、两个不同生效机制作为相容性条件来设计的。

二级登记生效制度相容的选言设计条件是:

地役权或者“合同生效”,或者“登记生效”,二者必居其一。

以上“二者必居其一”,是兼容性的生效制度,可以单独发生效力,也可以共同发生效力。单独发生效力,是指“合同生效”后不申请登记的单方面生效、当事人内部生效,但是其效力确实是很低,难以对抗第三人的善意占有;共同发生效力,是“合同生效”以后马上增加“登记生效”,增强了地役权成立的力度、圆满程度,是双方面生效、全部生效,但是其效力显然是得以提高,能够对抗恶意第三人的不法占有。总之结论在于:地役权不搞登记登记生效主义是有害的,搞登记登记生效主义是无害的。

如果不承认申请登记是一个要件之一,那么,就会将两个相容性的逻辑设计,演变成了两个不相容性的逻辑设计。

地役权设立基于申请登记的意义,一向大于不申请登记的意义,承认“合同生效”,并无理由否决“登记生效”。

如果说“合同生效”是一个法律要件,也只能说是浅薄式、前置式、阶段式、封闭式、可变动式、特定情势下可推翻式的不完整的法律要件。

如果说“登记生效”是一个法律要件,可以说是跟进式、后置式、收尾式、开放式、不可变动式、不可推翻式的完整的法律要件。

综上所述,地役权设立生效,是由两个生效的界面组成的。第一个生效界面,是地役权合同生效,性质是内部生效、初级生效,是效力很低的、不能排除第三者插足的软弱性生效。第二个生效界面,是地役权自愿登记生效,性质是全面生效、终极生效,是效力很高的、可以排除第三者插足的强硬性生效。以上两个生效界面,都是生效要件,一个是前置式生效要件,一个是后置式生效要件,但都不是唯一的法律要件,只是性质特征、表现形式和分工协作、分工不同而已。

三、物权关系与注意事项

地役权两种生效制度,基于地役权的物上请求权由此而产生。

地役权关系中,地役权人在地役权设立的目的地范围内,有对供役地加以利用的权利,有对自己的建筑物、构建物及其附属设施或者地上附着物直接支配、管领与统治的权利。因此,地役权人对于妨害地役权者,可以请求除去妨害、消除危险、返还原物或者赔偿损失。地役权人如不享有这些权利,便难以实现对供役地的利用,地役权关系就遭到破坏。

成立和维护地役权关系,有三种不同的物权关系生态环境。

第一,没有签订地役权合同,地役权难以成立。地役权人对于妨害地役权者,难以请求除去妨害、消除危险、返还原物或者赔偿损失。

但是,很多公益性地役权适用“公共利益优先原则”,社会公共利益是法定的和明摆在面前的,是不能随意约定的。如果说因为公共利益而损害了土地使用权人的利益,没有签订地役权合同,地役权难以成立,否则还可以成立。很多共益性地役权适用习惯法、道德法,应当采取变通的办法来正确对待。如目前在全国农村,地役权80%~90%都是不登记的。

同为享用型土地使用权,同为登记对抗主义对象,承包地使用权因为受到普通物权法、担保物权法特别是制度物权法的规范与调整,很少有习惯法、道德法的成分,故承包地使用权不签订合同就不能生效。田野地役权的最大特点是不动产用益权,没有收益权和处分权,并且是不动产相邻关系的准共有权,是特殊优先级的土地利用权,而且有很多习惯法、道德法的成分。

总之,设立地役权“不签订合同不能生效”,只是一种物权化方针政策,目前有些历史遗留下来的问题只能逐步解决。

第二,已经签订地役权合同,但没有向登记机构申请登记,或者已经向登记机构申请登记申请而未批准,地役权仍然可以成立,不能成立排他权。地役权人对于妨害地役权者,地役权人难以向善意第三人请求返还原物,只能向无权占有人请求赔偿损失。这是由地役权初级生效制度

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