当代物权法百科全书小辞典初稿586-1
地役权登记对抗主义
一、基本概念
地役权登记对抗主义,是不动产登记对抗主义的一种形式,指地役权当事人自愿申请登记的一种二级登记生效制度。其物权化保障机制,是将登记生效的效力进行后置,并预留一部分效力给地役权合同。但是,地役权合同的生效是当事人内部生效,不具备地役权终极生效要件,即可排除“未经登记,不得对抗善意第三人”,地役权人的物上地役权、物权请求权没有最终的保障。
地役权设立之所以采取登记对抗主义,而不采取登记生效主义,主要有以下几种原因。(1)地役权是在他益权基础上形成的共益权,关系到相邻关系的权利时,自己便利,与人便利,签订合同生效基本上还可以。(2)地役权是一种传统的土地享用权,需役地和供役地,均有土地福利化、共益化的倾向,且供役地不为地役权人所支配与管领,签订合同生效基本上行得通。(3)地役权是一种更大程度上的土地享用权,比土地承包经营权享有更多的便利与自由,且不是一般流通领域上的经济物权,较少受土地管理法等制度物权法的约束,土地承包经营权能够采取登记对抗主义,地役权更加能够采取登记对抗主义。(4)地役权历来是契约自由类的从属物权,习惯法、道德法的成分比农用地使用权更加浓厚,行政和法律过多的干预亦无必要。(5)目前在全国农村,地役权80%~90%都是不登记的,如果企图一步到位地实行登记生效主义,容易形成过犹不及的逆反效应。
地役权登记生效,就是在地役权合同生效之后的复合式生效,是将地役权生效的范围由当事人内部生效扩大至当事人全部生效,既可以让地役权合同生效的时效提前,又可以有效地对抗第三者的恶意插足占有,使地役权生效机制趋于圆满状态。
地役权合同,应当分为地役权初始设立合同和转让合同两种类型。
地役权初始设立合同,指地役权人在需役地和供役地上未形成通行、引水、排水、铺设管线等土地利用权关系的条件下,经过双方当事人订立的处女式地役权合同,并且是没有流转过的地役权合同,一定是相对稳固或者固定的地役权合同。对于这类地役权合同生效后,如果不进行登记公示,有可能会影响到地役权的抵押、转让、继承、受遗赠、受赠与,对于新地役权人产生被动局面的影响。况且,能够控制地役权行使和流转的权利人是供役地人,不是地役权人自己。就这一点上来说,地役权人(用益权人)的自主权不如用益物权人的自主权。
地役权转让合同,指地役权人在抵押、转让、传承、遗赠、赠与转让建设用地、农用土地和其他土地时,连同地役权一并流转,受让人依合同取得相应的土地使用权后,再与供役地人签订的地役权受让设立合同。对于原地役权合同而言是个变更合同。受让人因流转取得的地役权是已经办理登记的,在签订变更合同后应当不延迟地办理地役权变更登记手续。受让人因流转取得的地役权是未办理登记的,在签订变更合同后应当不延迟地办理地役权设立初始登记手续。应当注意的是,原地役权人在流转地役权后,应当主动地与供役地人联系,与其签订地役权流转或者转让的变更合同(去世者除外,但可以由其代理人代为签订)。
本条款明确规定:“当事人要求登记的,可以向登记机构申请地役权登记”,指的是地役权合同生效后任何一方的当事人提出要求申请登记的主张,另一方当事人不得拖延与拒绝,连登记机构也不得拖延与拒绝,除非不符合登记的条件。这是一种法定的权利,叫做“地役权申请登记权”,是不由个人的意志为转移的法定权利。就是说,地役权合同生效后及时地申请登记,既是自己的权利也是对他人的义务,因当事人故意拖延登记、拒绝登记而导致他人权利损失的,要负赔偿损失的法律责任。
本条款再次强调“未经登记,不得对抗善意第三人”,就是强调登记对抗主义的法律效力。应当说,地役权的登记对抗主义物权模式与农用地的登记对抗主义物权模式确实有一些区别,不能完全照猫画虎地沿用老一套办法。
农用地的登记对抗主义物权模式,就是土地所有权人用来约束农用地使用权人的。现实情势是,农用地使用权人不经土地所有权人同意是不能流转土地使用权的,而土地所有权人不经农用地使用权人同意有时候可以转让农用地使用权。但是,经过登记了的农用地使用权,既约束了农用地使用权人,又约束了土地所有权人,又约束了取得农用地使用权的第三人。未经登记,不得对抗善意第三人的善意取得。
地役权的登记对抗主义物权模式,除了农用地地役权关系人以外,建设用地地役权关系人也包括在内。不过,农用地地役权关系人一般双方都是农用地使用权人,建设用地地役权关系人一般双方都是建设用地使用权人,土地所有权人可以不介入地役权事务与争斗。
所谓“未经登记,不得对抗善意第三人”的物权化方针是反时针运转的。不是针对