当代物权法百科全书小辞典初稿494-1
土地承包经营权的设立与登记公示
一、基本理念
土地承包经营权的设立与登记公示,是不动产物权设立、变更、转移与消灭的一项原则的初级形态,是将法律要件与实质要件合二而一的法律规范。一般而论,土地承包经营权的设立并使其发生完整的法律效力,第一步骤是依承包人与发包人的承包合同的成立为要件,第二步骤是承包人的土地使用权依县级以上地方人民政府登记造册和颁发的相关证书为要件。
依据物权法、农村土地承包法和合同法规定,土地承包经营权的设立以合同生效为要件,采登记对抗主义形式,县级以上地方人民政府向土地承包经营权人发放土地承包经营权证、林权证、草原使用权证,并登记造册,确认土地承包经营权,以便于发挥其公示效力。唯有在合同生效之后进行权属登记才是完整的法律效力。仅仅合同生效而没有公示效力,故这种登记对抗主义形式的效力很低,不能对抗善意第三人的取得与占有。
物权法第127条规定:“土地承包经营权自土地承包经营权合同生效时成立。”“县级以上地方人民政府应当向土地承包经营权人发放土地承包经营权证、林权证、草原使用权证,并登记造册,确认土地承包经营权。”
上述条款明示了以下指导意义。
第一,明示了土地承包经营权以承包合同生效为要件。
这样规定的目的,在于重合同守信用,保护财产交易安全,简政放权,给予土地承包经营权人以一个宽松的法制环境,避免公权力过多的干涉民权上的事务,以便于扩大农民的生产经营自主权,包括农民兼业与转业的自主权。
西方国家对于不动产设立、变更、转移、消灭均统一实行登记生效主义制度,而中国却采取不动产登记对抗主义(土地承包经营权)和不动产登记生效主义(建设用地使用权)之两条腿走路方针,是有一定原因的。
一则,中国实行的是土地所有权公共所有制制度,这跟土地私有制制度的物权化方针是根本不同的。且广大农民的土地是通过土地改革分配的,不存在私人的土地所有权关系,私人只能取得土地使用权,并且是土地享用权和利用权。
二则,土地承包经营权不同于一般的用益物权。一般的用益物权是佃农租赁地主的土地用于农业生产,存在不平等的收益租赁关系。土地承包经营权本质上是农民共有的土地使用权,并且是土地享用权和利用权,不存在不平等的收益租赁关系,仅存在平等的发包关系与承包关系。就是说,一般的用益物权人是佃农,土地承包经营权人相当于自耕农。
三则,农民集体是个自治组织,有地籍权、土地统辖权、制度信托权、土地共管权和承包、发包土地的权利和指导承包人兼业、转业的民主权利,每个集体土地面积早已被县级以上地方人民政府所掌握,不采取不动产登记生效主义也不会出太大的故障。
第二,县级以上地方人民政府给土地承包经营权人发放土地承包经营权证、林权证、草原使用权证,并登记造册,确认土地承包经营权,可以促进土地承包经营权人踊跃登记,而不愿意登记者只不过是极少数。故不必对于不动产登记对抗主义的软弱制度太担心。
土地承包经营权证,指的是农用土地使用权证。林权证,指的是林地使用权证兼林木所有权证。草原使用权证,指的是草地使用权证兼牧草所有权证。由此可见,土地承包经营权实质上是农用土地利用权或者享用型用益物权,不是一般的用益物权类型。
农村土地承包法第22条规定,承包合同自成立之日起生效,承包方自承包合同生效时取得土地承包经营权。第23条规定了土地承包经营权证、林权证等证书的颁发与登记造册。
物权法的登记制度,包括统一的不动产登记制度,是土地等不动产物权公示的重要方法与步骤,其功能特征,一是对物权的设立、变更、转让、消灭产生公示和排他性作用;二是便于公务机构对于土地等不动产进行统计、跟踪管理;三是可以表彰物权的设立,明确归属而且有助于解决物权的冲突问题,化干戈为玉帛;四是土地承包经营权的设立与登记公示,便于凭证到当地人民政府领取种粮、种棉、种菜等等农业补贴,领取畜牧业养殖补贴和草地生态保护补贴等牧业补贴,领取植树造林补贴、防护林补贴、百年名木保护补贴等林业补贴。对于土地承包经营权人最能起激励机制作用的是第四种情形,因为有补贴奖励制度,土地承包经营权人有额外的收益与可靠保证,会很主动、很自觉地向县级以上地方人民政府领取土地承包经营权证、林权证、草原使用权证,接受政府的表彰与公示,维护自己的一揽子合法权益。
二、生效制度
中国的土地物权设立生效制度,实际上是采取两条腿走路的方针:(1)对于不太紧要的土地物权的设立,给予相对宽松的法制环境条件,当事人之间成立了不动产物权关系,订立了合意的合同的,土地物权便可依合同