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第499章 当代物权法百科全书小辞典初稿493-1(1 / 3)

当代物权法百科全书小辞典初稿493-1

兼业的承包期

一、基本概念

兼业的承包期,包括转业的承包期,指土地承包用益物权人在本业之外兼营其他的种植业或者养殖业、畜牧业,其承包期应当依据不同的土地使用权而确认。一般而论,其一般措施是“就长不就短”的原则和“意思自治主义”的原则。法官在法无明文规定的情势下,可依据这一原则来行使自由裁量权。

“就长不就短”的原则,指新兼营的种植业或者养殖业、畜牧业的承包期比照耕地、林地、草地的承包期,在签订承包合同时就的承包期较长的一业、而不就承包期较短的一业所遵循的原则。除此之外,其有一个保底的底线,如果是一种承包地超过一种用途,起码应当以最低限度的承包期比照执行。如耕地兼营林业、草地兼营林业,可以按照所种植树木的的承包期来重新确定,或根据新业的特点进行承包期保底。

现实情势是,由于谷贱伤农,粮食产量的增长跟不上化肥、农药、种子和机械、油料、电力、水利的增长,很多农民觉得种田不合算,辛辛苦苦一年到头所收无几甚至于入不敷出,于是就改种果树,以图增加收入。也有些牧民将草地改为林地的,特别是一些休牧的牧区出现这种情况是更多。当然,出现以上新情况不是个别现象,而是相当普遍性的现象。现在看来,《农村土地承包法》和《物权法》的一些规定不够超前,或者说有些过时,对于兼业的承包权和兼业的承包期问题认识不足。

诚然,以上列举的所谓兼业,实为“转业”。真正的兼业是既种植庄稼又种果树,或者是既放牧又种果树。

“意思自治主义”的原则,这里主要是指承包人与发包人之间依照合同约定来确定兼业的承包期所遵循的原则。实际上,在这一方面早已有之。比较多见的是,耕地或者草地的承包人与发包方协议,将原来的土地挖掘成鱼塘,并向发包方支付一笔承包费,也有少付、不付承包费的。

将原来的土地挖掘成鱼塘的承包期,实为转业的承包期。倘若承包人在鱼塘边种树就是兼业,承包人可以申请发包方批准兼业的承包期。

“意思自治主义”的原则对于兼业的承包期没有严格要求,并不一定要实行“就长不就短”的原则,或者当事人选择“就短不就长”也未尝不可。

诚然,无论是“就长不就短”的原则或者是“意思自治主义”的原则,都要适应原业承包期限所剩余的期限,只能是在有效的原业承包期限内考量兼业的承包期。

兼业的承包期和转业的承包期问题,情况都比较复杂,实际上是改变了土地用途。《农村土地承包法》和《物权法》前后颁布时,很多决策人仍然囿于“以粮为纲”和“抓紧粮食生产不放松”的旧框框中,忌讳改变土地用途。但后来的形势发生了很大的的变化,很多地方是“上有政策,下有对策”,一些承包人选择了潜规则。久而久之,一些地方官员就默认了。

兼业的承包期和转业的承包期问题,是不依人们的意志为转移的客观存在的问题。农业兼业化和转业化,它代表了农林牧副渔全面发展的趋势,这应该是好事,不是坏事。农民们不约而同地或者自然而然地选择农业兼业化和转业化,寻求出路和希望增加收入是一方面。另一方面,适当地休耕、休牧对于保养土地,达成生态平衡,以求可持续发展,这是科学种田的需要,对整个农业社会也是有益无害的。

《农村土地承包法》第45条规定“以其他方式承包农村土地的,应当签订承包合同。当事人的权利和义务、承包期限等,由双方协商确定。”这里的“以其他方式承包农村土地的”以及承包期限等,可能包括兼业(转业)的承包与承包期。

对于林业兼业化,以及农业、畜牧业、渔业的兼业化,已经成为“法无明文规定”或者法制模糊的状态。在这种案件发生时,法院应当允许当事人起诉并立案审理,由法官依据事实和综合法律规定,进行正确的自由裁量。

考虑到未来农村兼业化趋势的迅速发展的趋势,法官的自由裁量权也会跟着延伸。全国许多地方的林业单位与个人,并不一辈子专门从事本业,而兼业化、转业化现象非常普遍。

譬如,从事耕种业的农民承包人可以兼营林业,这样的话,承包人形成了耕种业和林业或者牧业两到三个类型的承包期,以分别对待。从事畜牧业的农民承包人也可以兼营林业,这样的话,承包人形成了畜牧业和林业两个承包期,以分别对待。

事实上,土地承包经营权归根结蒂是个自主、自治的权利。普通物权法和制度物权法,既要规范,又要调整,而土地承包经营责任制需要调整的方面真的有很多。有条件的承包人可以多业并举,农、林、牧、渔、副业等均可以兼营。

农业兼营化,符合农业发展规律的客观要求,符合国家的大政方针和农民阶级的心愿。农业生产单一化,意味着附加值低,效益低下而增长缓慢。早在人民公社化时期,中央政府和最高领导人**同志提出了农业要执

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