当代物权法百科全书小辞典初稿392-1
共有物处分权之一致决原则
一、基本概念
“一致决”原则,指共有财产之重大处分和重大修缮等方面的权利与义务。共同共有人依照法定、按份共有人依照约定,均可采取“全体共有人共同讨论决定”的原则。在传统大陆物权法中,这是一个普遍性的大原则,代表了公平合理的物权化大方向,具有很高的法律效力和广泛的适用性。
通过几篇论文的反复比较分析,已经知道了:(1)“一致决”原则是利多弊少的,“多数决”原则是利少弊多的。共有人对于共有物的处分与重大修缮,有着不同的目的意义。共有人对于共有物的处分,标志着共有物所有权的丧失,共有人肯定要对于这种物权变动与消灭的措施加强控制,共管权和共决权的重心应当向“一致决”原则倾斜;共有人对于共有物的重大修缮,要增加各按份共有人的负担,认为实行“一致决”原则不合理、有困难或者达不成协议,才选择“多数决”原则,包括“单多数决”办法和“双多数决”办法。(2)按份共有关系不是铁板一块的,一些关键性财产只能当作共同财产对待,不能如一般财产那样随意处分和随意担保。物权法第97条同时也规定了“但共有人之间另有约定的除外”,指的是约定的规则与法定的规则可以优化选择,根据具体情况具体对待。
中国物权法与其他国家地区的传统物权法还是有些区别的,主要是按份共有处分权上的差异。中国大陆对此采取“多数决定”原则,其他国家、地区的传统物权法所规定的共有物处分权,无论是共同共有或者是按份共有,均采取“一致决定”的原则。
二、一般分析
1.共同共有物处分的“一致决定”原则
共同共有物处分“一致决”原则,其代表作是瑞士民法典第653条第2款的规定:“行使所有权,特别是对物的处分,除有特别约定的以外,须经全体共同共有人一致同意。”该共同共有人,包括了按份共有的“共同共有人”在内。
德国民法典第747条规定:“任何一名共有人均可以对其应有部分进行处分。对于整个共有物,只能由共有人共同处分。”该条款包括了两层意思:第一,各共有人对于自己统治、控制、支配的应有部分可以自由处分。这是指他们的小宗的或者归个人完全支配的物品、劳动所得不入股的物品、个人拿走以后不影响合伙关系正常保持的物品等,共有关系不至于遭到人为的破坏。各共有人在约定俗成的条件下,可以拿进拿出,也可以自己来处分。重点在于,各共有人有入伙和退伙的自由,在执行约定的公费事务时和退伙时,“任何一名共有人均可以对其应有部分进行处分”。第二,也是最重要的一点,在共有关系存续期间,任何一名共有人均有义务维持共有关系的稳定性,对于关系大局、整体利益的整个共有物,“只能由共有人共同处分”。
比如,一个合伙企业里,有甲乙丙丁4个合伙人。甲每月可报销的应酬费用2万马克,乙每月可报销的应酬费用1万马克,丙、丁每人每月可报销的应酬费用0。5万马克,这是甲乙丙丁4人的“应有部分”,也是事先约定好了的,可以自由处分。但是,他们每人所持有的机动应酬费用,仍然被看作是“共有物”,不能挪作他用,只能专款专用;如果是挪作他用,只能由全体共有人一致同意才能执行:“只能由共有人共同处分”。德国民法典第709条第1款规定:“执行合伙业务的权利为合伙人共同享有,任何事务均需得到全体合伙人的同意。”指的就是“公事公办”这个意思。
2.共有物处分权的东西方差异
共有物处分权,包括各种处分的权利,如使用权、作用权、利用权等物权的变更,利润的分配、共有物的转移、赠与或消灭、共有物的负担(担保、抵押、质押、保证、典当)等处分的权利和连带处分的权利。如中国台湾地区民法第820条第二款规定:“共有物之处分、变更及设定负担,应得共有人全体之同意。”比较德国民法典更加全面。
中国物权法为什么采取与其他国家、地区民法的不同规定呢?据物权法起草的专家学者介绍,对于按份共有物处分权的规定,“认为传统民法的规定存在一定弊端,并不能适应新时代对物尽其用的要求。全体同意原则不仅使按份共有人之间易滋生矛盾丧失合作信心,也阻碍物及时有效的利用。在当今社会,机会稍纵即逝,很多情况下,等到每个共有人都首肯,机会早已丧失,使物不能尽其用。”“因此,我国物权法在按份共有的共有物处分问题上采用‘多数决’的原则。但如果按份共有人约定对共有物的处分应经全体共有人一致同意,则应当依照约定行事。”
物权法起草者是有一定道理,但笔者还是有一些想法。
第一,推翻传统原则的问题。既然“全体同意”原则是个普遍原则,中国为什么要推翻这个普遍原则呢?你说的那些“物尽其用的实情”,客观存在的,中国有,外国、外地区也是有的,甚至于比中国更加普遍。毕竟中