国大陆是个社会主义经济体制,更应当以公有制与共有制的稳定性为大局。要说懂得“物尽其用”,人家资本主义制度下比中国更加迫切,懂得更多。
第二,弊端与表决权问题。如果说,真的是弊端多于有利的话,那么,他们的“一致决”原则就不可能维持到今天。我们知道,《德国民法典》是1896年8月18日公布、1900年1月1日开始施行的一部世界代表性的民法,至今已经修改过146次,为什么没有修改“一致决”原则?台湾当局的民法,是国民政府于1929年至1930年12月陆续颁布,然后于1945年前后转移到台湾地区的,也曾经修改过多次,为什么没有修改“一致决”原则?
第三,实际效果问题。共有关系建立的基础,是共有人共同走到一起,共同维持,共同发展,共同富裕。如果说,某一个共有人的份额占有2\/3,那么,大事小事,大处分权小处分权便由他一个人说了算。这种共有关系,更加容易恶化,更加令大多数人“滋生矛盾丧失合作信心,也阻碍物及时有效的利用。”更加容易以个人利益凌驾于共有、整体利益之上。当然,物权法是规定了“依照约定行事”,那么,这个“约定”依然是少数人说了算,因为他们的份额占有2\/3。
类似于瑞士、德国“一致决”原则,并不影响到日常工作的进行,即不影响“使物不能尽其用”。《德国民法典》第714条就规定了“代表权”的执行问题:“一名合伙人依合伙合同享有业务执行权的,如无其他规定,也有权对第三人代表其他的合伙人。”对于代表权的限制,第744条规定了“共同管理”的权利:“(1)共有物的管理权为共有人共同享有。(2)任何一名共有人均有权不经其他共有人同意采取为维持共有物而有必要采取的措施;该共有人可以请求其他共有人事先对此种措施予以允许。”
回顾一下,夫妻共有、家庭共有、相邻共有、合伙共有这4种共有关系,其特点如下:
(1)夫妻共有、家庭共有关系中,会大量地淡化个人所有、强化共同共有制度,涉及到大宗、值钱共有财产的处分,例如房屋的重大修缮,当然应当以“一致决”原则为妥。婚姻法第17条第2款规定,夫妻对共有所有的财产,有平等的处理权。夫妻关系存续期间,各自的财产收入均为夫妻共有,男女平等,故家庭财产管理权、处分权是平等的。
(2)相邻共有关系中,建筑物及其附属设施共有部分的处分与重大修缮,如果不以“一致决”原则为准,那么:如果某一个业主共有人的份额占有2\/3,他是否能够1人作主将整幢建筑物及其附属设施共有部分随意处分?他一个人说重大修缮就修缮,说不重大修缮就不修缮,而且修缮费用由他一人说了算。绝大多数业主的共同管理权岂不落空?
(3)合伙共有关系中,无论是共同共有,还是按份共有,整体利益和长远利益是应当放在第一位的。即使是按份共有,涉及到重要处分、重大修缮,当然应当以“一致决”为原则更加稳妥一些。如果某一个合伙共有人的份额占有2\/3,他是否能够1人作主将主要财产的共有部分随意处分?他一个人说重大修缮就修缮,说不重大修缮就不修缮,而且修缮费用由他一人说了算。绝大多数业主的共同管理权岂不落空?
再说,如果是2人合伙,每人的份额都占不到2\/3,最终还是以“一致决”原则来执行。以上夫妻共有、家庭共有和相邻共有关系中,也存在类似问题。
本条款,也考虑到“应当经占份额三分之二以上的按份共有人(决定处分、重大修缮)”可能产生弊端,加注了“或者全体共同共有人的同意”的规定。如果说,其中的“全体共同共有”部分中,也包括了按份共有中的“全体共同共有”部分,也就妥当一些。但是,有的专家学者解读物权法,并没有承认按份共有中存在“全体共同共有”部分。
笔者一贯坚持主张,“全体共同共有”部分中,也包括了按份共有中的“全体共同共有”部分,反之亦然,承认按份共有关系中存在“全体共同共有”部分。譬如,假设某合伙企业是按份共有的企业,但是,营业执照、商标、商号、知识产权、股权和生产经营主要设施、设备和流动资金等,一律视为共同共有的财产包括无形资产。大陆法系的民法、物权法是不存在“按份共有”的概念,只有“共同共有”的概念,是有一定道理的。“按份共有”的概念,存在于工商法、经济法是合理的,存在于民法、物权法意义并不大。
中国民法通则也是将共有关系分为共同共有和按份共有两种形式。但是,有关司法解释,也将两种共有关系均视为“共同共有关系”,并适用于同一法律尺度:“共同共有人对共有财产享有共同的权利,承担共同的义务。在共同共有关系存续期间,部分共有人擅自处分共有财产的,一般认定无效。”(载“最高人民法院关于《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见(试行)”第89条)。该司法解释第88条还规定:“对于共有财产,部分共有人主张按份共有,部分共有人主张共同共有