当代物权法百科全书小辞典初稿343-1
处理相邻关系的指导性依据之二
习惯法的辅助性依据
一、基本概念
1．定义
习惯法的辅助性依据，系指综合运用习惯法、道德法或者自然法、逻辑法的辅助处理相邻关系的指导性依据。因为习惯法与道德法或者自然法、逻辑法有些关联并且比较突出，故以习惯法为代表称呼之。
习惯法包括交易习惯与风俗习惯的行为规范法，这两种习惯涵盖社会道德、职业道德、人品道德和行为道德，故与道德法是相交叉的概念。习惯法包括自然习惯的行为规范法，包括人的自然和物的自然规律，故需要借助于自然法来巩固习惯法。习惯法有可确定性与不可确定性两个基本点，法理逻辑法可以帮助解决不可确定性的交易习惯、风俗习惯与自然习惯，也与习惯法产生一定的联系。
处理相邻关系的指导性依据，系指民事主体或者人民法院处理相邻关系的通用性依据，一是成文法的主导性依据，二是习惯法的辅助性依据，三是人民法官的自由裁量权。其中，习惯法是成文法的补充依据，又可以对于人民法官的自由裁量权提供帮助。
物权法第85条规定：“法律、法规对处理相邻关系有规定的，依照其规定；法律、法规没有规定的，可以按照当地习惯。”说明了成文法是处理相邻关系的主导性依据，习惯法是处理相邻关系的候补性依据。如果说既没有成文法、又没有习惯法依据可循，或者说有两种样式的习惯法相持不下，法官可根据“有利生产、方便生活、团结互助、公平合理”的原则和案情、案由等法理与要件，正确无误地行使自由裁量权。
2．两种依据与法官自由裁量权
立法机关在权威解读文本中特别强调指出：“平等主体之间的财产关系和人身关系的种类和内容极其广泛和复杂，法律规定是难以涵盖全部关系的。因此有的民事关系在没有相应法律进行调整时，适用当地风俗习惯或者交易惯例是一种必然要求。在法制社会里，民事主体之间发生了某种纠纷，不能说由于没有相应法律作为依据，法院就拒绝审理，这不利于社会的和谐与稳定。”在谈及法官的“自由裁量权”提醒指出“……因此，当邻里因为不动产的使用而发生纠纷时，如果没有相应的民事法律进行调整，在是否适用习惯作为审案的依据，以及适用何种习惯作为审案的依据问题上，法官具有自由裁量权。”（全国****会法工委民法室《中华人民共和国物权法解读》分别为第181页；第182～183页）
通过分析研究，我们得知在处理相邻关系的依据问题上，可能是所有公法系、民法系中适用习惯法最多的一种类型，这在农村的农业社会中表现得最为突出。个中的原因很多，主要原因在于：一则，平等主体之间的财产关系和人身关系的种类和内容极其广泛和复杂，不确定性和变异性的因素很多，法律、法规的规定是难以涵盖全部关系的。二则，如何处理相邻关系问题，面临着如何面对民族自治、村民自治、业主自治、居民自治的习惯自然问题，当地风俗习惯或者交易惯例不尽相同，且随机应变的因素很多，很多问题几乎没有规律性可循。如果法律不管三七二十一搞全国“一刀切”，就有可能伤害民事主体的民主权、自治权、共管权，结果是适得其反。
就拿农村的相邻关系和农业地役权来说，以引水、截水、蓄水、用水、灌水、排水为例，农村中经常一会儿旱、一会儿涝，又反过来一会儿涝、一会儿旱，水的利用与反利用、兴利与除害等等，全是随机应变的，怎么处理？法律不能搞命令主义，也不能无所不包地规定之，最好的办法，只能由当地风俗习惯或者交易惯例来决定。三则，当代社会新生事物层出不穷，“相邻关系”的类型和问题不断增多，由小、旧相邻关系到大、新相邻关系，由古典式相邻关系到现代式相邻关系，由单一式相邻关系到城乡一体式相邻关系，所引发的问题越来越多，法律根本没有能力全部加以规范与调整，有的只能是概括性、抽象性地规定一下。具体的做法，最后决定于习惯法和法官的自由裁量权。
3．习惯法与成文法的关系
习惯法与成文法的关系，既有渊源关系、又有独立关系。所有的成文法源于又优于习惯法，相关的习惯法内容一旦构成成文法，就被成文法所替代。原则上，习惯法与成文法应当是各自独立的法。
习惯法与成文法的关系，主要表现就是存在与不存在、成立与不成立的排斥关系。成文法存在，习惯法就不能存在；习惯法存在，成文法就不存在。成文法是首选之法，习惯法是候补之法；成文法可以压制、替代习惯法，而习惯法不能压制、替代成文法。只有在“法无明文规定”的条件下，才能将习惯法作为处理相邻关系的依据。
物权法第85条最先肯定了法律、法规处理相邻关系的依据，此后才确认习惯法的可行性与候补性，不能据此认为习惯法能够压制、替代成文法。
诚然，习惯法与成文法的关系不是在任何时候