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第347章 当代物权法百科全书小辞典初稿343-1(2 / 3)

都要隔绝的办法关系,有时候习惯****与成文法走在一起,并成为成文法的好帮手。原来,由于相邻关系的复杂性、多样性等各种原因不能一步到位地规定死,故成文法关于相邻关系的规定很多是原则性、抽象性或者宏观调节性的规定,需要借助于相邻关系的当地风俗习惯或者交易惯例来具体性或者微观性解剖麻雀,恰当地平衡相邻关系各方的权利与义务。如“有利生产、方便生活、团结互助、公平合理”的原则被成文法确定下来后具体怎么办?业主相邻关系的日照权、采光权、观光权、眺望权、通风权被成文法确定下来后具体怎么办?农村相邻关系的引水权、截水权、蓄水权、用水权、灌水权、排水权被成文法确定下来后具体怎么办?最后可能会落实到习惯法或者法官的自由裁量权上去了。

总之,既不能否认成文法的主导性依据,也不能否认习惯法的辅助性依据,所谓“荷花虽好,需要绿叶扶持”是也。

二、习惯法的辅助性依据

习惯法于处理相邻关系问题上表现为最活跃并富有成效的一种依据,其常常与法官的自由裁量权交叉,并形成一定的功能与效力。有的时候,习惯法竟然在幕后与成文法联手处理相邻关系中一些疑难问题、具体问题,成了无名英雄。

习惯法,也叫不成文法,多为反映各地各民族劳动、生活及其相邻关系的当地风俗习惯或者交易惯例。它们口耳相传,沿袭成例,逐渐形成社会承认且以约束力保护的法律工具。一些沿袭多年的习惯法具有某种规律性的象征,实际上形成了另类判例,成为实证主义的不成文法。

罗马法中不成文法与成文法具有差不多相等的法的效力,那是因为习惯法差不多占了半壁江山和习惯法相当实用的缘故。成文法的大量颁布与应用,习惯法日渐式微,成为成文法的辅助性工具。中国的习惯法和成文法的效力、功能作用也概莫能外。

习惯法的辅助性作用可以从以下几个方面来认识。

1.习惯法可以成为成文法的辅助工具

于一定场合和范围内,习惯法可以成为成文法的辅助工具。成文法的特点是说一不二,所有规定的都是需要贯彻落实的;成文法的缺点是过于简略,或者规定不到位,或者留有余地。成文法简略掉、不到位和留有余地的地方,习惯法可以成为辅助工具。

譬如,物权法第89条规定,建造建筑物,不得违反国家有关工程建设标准,妨碍相邻建筑物的通风、采光和日照。这是一条好法律,是大得人心的。可是在一房难求的情况下,业主购房时只能忍气吞声地将这项忽略、默认了。农村的宅基地几乎是家家户户毗连的,盖房屋时,特别是城中村房屋的握手楼随处可见。某种场合和范围内,业主迫不得已而放弃成文法的诉权,却选择习惯法的权利,客观上使习惯法成了成文法的辅助工具。

2.习惯法可以成为成文法的补充工具

于一定场合和范围内,习惯法可以成为成文法的补充工具。除了成文法简略掉、不到位和留有余地的地方以外,凡是成文法没有规定的可以依照约定执行,没有约定的依照法理执行。

譬如,截水权大多数适用于农村,而自然流水的走向、堵截流水的库存量要考虑水流下游生产生活的有利或者方便程度;农村的排水权与城市的排水权也是不一样的。农村排水是与排除水渍、水涝灾害联系在一起的,城市排水是与排除生产或者生活污水联系在一起的;农村的通行权与城市的通行权也是不一样的,农村的通行往往损害地上附着物如庄稼、果树、林木和池塘、鱼塘等地方,城市的通行容易忽略地下利用权而需要避免建筑物不动产的损害……如此类推,所有法律没有明文规定的,可以依照约定执行,没有约定的依照法理执行。

尽管于一定场合和范围内,习惯法可以成为成文法的替代、补充工具,法律效力仍然比成文法疲软一些,这是不争的事实。由此可见,更好的途径是需要进一步完善相邻关系的法律、法规,而不能过分依赖习惯法和民众的自觉性。

中国的民法、物权法比较西方国家更加抽象而简略,其形成的原因是:一来系历史原因造成。新中国在计划经济时期,实行的是扁平化管理模式,公而忘私大公无私成为全社会的道德规范,全国城乡的劳动关系、人际关系比较融洽,发生相邻关系的权利纠纷相对较少。在改革开放和市场经济时期,实行的是公私两极化自由竞争模式,自私自利唯利是图的丑恶现象开始泛滥成灾,全国城乡的劳动关系、人际关系比较紧张,发生相邻关系的权利纠纷相对较多,并且逐渐增多。立法快还不如变化快,关于相邻关系的法律研究与制订,往往跟不上形势的发展需要。二来,立法经验不足。中国关于相邻关系法律、法规的立法,缺乏经验,有些保守,显得有些被动。某些方面该进不进,该退不退。比如,城市的房地产建设应当由政府主导,却由开发商主导,宏观上不加以控制,微观上控制的效力会打折扣的;又比如,农村的土地所有权和集体化一乱,相邻关系就乱得不得了。另外,外国有许多相邻关系的明细法律规

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