新式普通物权法的占有关系,应是宏观的、不是微观的普通物权法的占有关系。旧社会是土地所有权私有制,权利人还可以自由买卖土地、自由盖房屋、土地所有权可以转让等;新社会是土地所有权公有制,不可以自由买卖土地、自由盖房屋、土地所有权不可以转让等,前者是旧式、后者是新式普通物权法的占有关系。中国的物权法是公法、共法与私法混合在一起的,只能用宏观物权法的法理学说来解决中国的占有关系问题。
4.有权占有应当是本权之上附加算术的推定
有的法律考试题目中有这样的说法:“有权占有与无权占有,要根据进行的占有是否依据本权所做的分类。所谓本权,是指基于法律上的原因,可对物进行占有的权利,如所有权、地上权、典权、质权、留置权。有权占有即指有本权的占有,如地上权人依地上权对土地的占有;无权占有是指无本权的占有,如拾得人对于遗失物的占有。”(法律教育网司法考试民法《有权占有与无权占有》重点、难点辨析(十九))这种说法有一定的道理,但不够全面。
据考证,本权保护说为德国学者耶林(Jhning)所倡,认为占有保护请求权旨在保护本权,如所有权等。但古罗马法时代就已经存在法秩序维持说,近代时期的德国学者邓伯格将其发扬光大。另外,还有债权的利用权人保护说,为学者埃尔利希(Ehrlich)所倡(陈华彬《物权法》第648页)。
这说明了关于有权占有与无权占有的命题,并不是就此一家别无分店,光是使用本权说有时候是不能解决问题的。以债权的利用权人保护说为例,是反所有权保护主义的,到头来会要反本权说或者反本权保护说。以法秩序维持说为例,对于拾得遗失物的善意占有人和盗窃财物的恶意占有人,就是以法秩序维持的办法来进行甄别处理,这两类无权占有人本身是无权的。
5、占有标的物不仅仅限于标的物
有的教科书认为“占有标的物仅限于标的物”。笔者认为,这是一种机械主义的理论,或者是一种微观物权法的理论,是不正确的理论,应当进行反省与纠正。
该教科书认为“占有标的物仅限于标的物”,问题在于论证论据不充足,概念的外延不周延。
相关全文如下:“占有标的物仅限于标的物,因此对于那些不因物的占有而成立的财产权只能成立‘准占有’。所谓‘物’不仅包括动产,也包括不动产。通常,动产物权的公示方法是占有,而不动产物权的公示方法是登记。然而,在现实生活中,虽没有物权却占有不动产的情形也是经常存在的,例如不动产承租人对于不动产的占有,以及未登记的不动产移转而产生的占有等,因此,我国《物权法》在‘占有’一章中将占有规则共同适用于动产和不动产。此外,作为占有标的物的物并非必须是独立的物,申言之,一物一权原则在占有的问题上并不适用。例如,对于房屋的一面墙壁的占有或对一宗土地的某一部分的占有均可。”
现梳理一下上述的理论文章,发现里面一些观点很值得商榷。
第一,混淆正占有与准占有、物的占有与权利的占有,从而得出“占有标的物仅限于标的物”之狭隘结论来。
该教科书认为,占有标的物仅限于标的物者,才是正占有,或者说正统的占有;因此对于那些不因物的占有而成立的财产权只能成立“准占有”。
首先,看看文理与句式问题。
是前一句语文“占有标的物仅限于标的物”,文理上是说得通的。但是后一句连文理也讲不通,主要是“财产权”与“准占有”无法搭配,是个病句。如果说“基于财产权而成立‘准占有’”,或许讲得通。
其次,“占有标的物仅限于标的物”与事实不符。
《物权法》第五编占有共5个条款,专门规定不动产和动产的占有,是一种简化的规定。但是,通观所有权部分、用益物权部分和担保物权部分,占有——不仅仅限于不动产和动产;占有的标的物,不仅仅限于有形物,还有无形物、权利等。
(1)关于无形物的占有。《物权法》第50条特别明确规定,无线电频谱资源属于国家所有。这是关于无形物之有权占有的一种重要类型。第89条至第90条明确规定,不动产相邻的权利人享有通风权、采光权、日照权,禁止排放大气污染物、水污染物、噪声、光、电磁波辐射。这是关于无形物之有权占有与无权占有的几种一般类型。
(2)关于权利的占有。《物权法》第223条至第229条,密集性地规定了权利质权人对于权利出质人之权利的占有,包括汇票权、支票权、本票权、债券权、存款单权、仓单权、提单权以及可转让的基金份额权、股权、注册商标专用权、专利权、著作权和应收账款等十几种权利的占有。而且是基于担保物权法和担保债权法的高强度占有,比《物权法》第五编共5个条款之一般性“占有”更具有特别重要的意义,更具有强制性、约束力的一面。
第二,混淆有物权占有与无物权占有的界