当代物权法百科全书小辞典初稿763-2
承诺转质概念的争鸣
关于本条款转质的概念,到底是属于承诺转质,还是属于责任转质、其他转质呢?纵观我国法学界的观点,已经形成了五个派别。不过,这五派关于两种转质的定义没有什么实质上的区别,而是认识角度有所区别。
一、关于五个流派的简介
第一,以中国人民大学曾宪义等为代表的定论是“承诺转质”。
以曾宪义教授总主编,杨立新、程啸、梅夏英、朱呈义教授著《物权法》(中国人民大学出版社2004年9月第1版)第312页~313页对于转质的概念、两种转质的比较作出了最祥细的论述。其中,在提及我国转质的类型时,指出是“承诺转质”。
该文阐述如下:……司法实践认为,由于责任转质的情形未经过出质人的同意,存在明显的利益冲突与风险责任,发生纠纷的可能性较大,所以不予承认。因此,《担保法解释》第94条第2款规定:“质权人在质权存续期间,未经出质人同意,为担保自己的债务,在其所占的质物上为第三人设定质权无效。质权人对因转质而发生的损害承担赔偿责任。”但是,对于承诺转质,因贯彻了意思自治原则,所以,司法实践加以承认。《担保法解释》第94条第1款规定:“质权人在质权存续期间,为担保自己的债务,经出质人同意,以其所占有的质物为第三人设定质权的,应当在原质权所担保的债权范围之内,超过的部分不具有优先受偿的效力。转质权的效力优于原质权。”
上述几位教授引用《担保法解释》第94条的规定,排除了我国存在“责任转质”的可能性,唯一肯定了“承诺转质”的存在与实际意义。上述论断是在物权法出台之前作出的,但物权法肯定了承诺转质,对于责任转质作了冷处理。
第二,以中社院为代表的定论是“责任转质”。
中社院梁慧星、陈华彬两位著名教授合著的《物权法》(第四版)(法律出版社2007年6月第1版)却断定了本条款是关于“责任转质”的规定。
该文阐述如下:……我国《物权法》第217条规定:“质权人在质权存续期间,未经出质人同意转质,造成质押财产毁损、灭失的,应当向出质人承担赔偿责任。”是为关于责任转质的规定。至于承诺转质,该法未设规定。
第三,以中国人民大学王利明等为代表的定论是“承诺转质”和“责任转质”兼有。
中国人民大学王利明、尹飞、程啸三位教授在他们合著的《中国物权法教程》(2007年5月第1版)第515页下的定论,是“责任转质”和“承诺转质”一并承认。
该文阐述如下:《物权法》第217条规定:“质权人在质权存续期间,未经出质人同意转质,造成质押财产毁损、灭失的,应当向出质人承担赔偿责任。”由此可知,我国《物权法》既承认责任转质,也承认承诺转质。申言之,所谓质权人在质权存续期间未经出质人同意转质的,属于责任转质,而经过出质人同意转质的,属于承诺转质。承诺转质与责任转质的最大区别在于:承诺转质必须经过出质人的同意,而责任转质无须经过出质人的同意。
第四,以全国人大立法机关王胜明主任等为代表的未下定论,意思上倾向于“承诺转质”。
《中华人民共和国物权法解读》(2007年3月第1版)为权威读本,由全国****会法工委副主任王胜明主编,民法室主任姚红、副主任杨明仑副主编。
该书目录上定义为【转质】,对于承诺转质已经肯定,对于责任转质实为“待定”。第467页“条文解读”阐述如下:物权法不提倡转质,也没有禁止转质,为了保护出质人的利益,本条规定的原则是,未经出质人同意不允许转质,质权人转质的要承担赔偿责任。
第五,以中国法制出版社出版的一书为代表的真正未下定论。
中国法制出版社出版的《物权法新解读》未署名,对于本法本条款属于哪种转质真正未下定论,抬头上简称“转质”。
该书第140页关于本条款的题目头是“转质”。“解读与应用”的名词解释也是“转质”。
二、关于几派定论或者学说的简析
本文将我国关于转质类型的争议摆出来,以供大家了解学术动态。关于转质的总概念、承诺转质与责任转质的概念,以及如何看待我国法律关于转质类型的定义,了解、讨论一下是很有必要的。类似于以上概念,在学习、普及物权法过程中,每个人都会碰到,而且,也可以列出名词解释、填空题、判断题、思考题来考试,特别是对于大学生考试、报考公务员考试影响较大。
笔者建议,在考试科目中,请出题官、主考官不要出这种争议性很大的题目,最好是各种类型的题目都不要出。道理很简单,因为本题目没有标准答案,或者说答案有好几个,不是唯一的一个。殊不知,本命题,可以说是整部物权法中公开亮相而分歧最大、最不容易驳倒的一类