当代物权法百科全书小辞典初稿740-2
动产出质的有物权与零物权
动产出质的有物权与零物权,指制度物权法、普通物权法和担保物权法是否可以转让的有物权与零物权,担保物权法是否可以出质的有物权与零物权,以及担保物权法是否可以设立、变更、转移、消灭动产质权的有物权与零物权。其是设立动产质权是否合理合法的最重要的指标之一。日常生活中,当事人应当明辨是非,善于掌握办法。
一、动产出质有物权
有物权,是指法无明文禁止的、可以进入商品市场流通与消费的动产,当事人有出质权、转让权和有行使质权、有出质财产受让权的正物权和正法锁类型。与零物权和无物权、负物权相对立,是担保物权法等法律、行政法规规范与保护的对象。
有物权,有自然的、法定的、人工的、意定的有物权等诸多种类。在这里,所谓的“法无明文规定不禁止”只能是个假设,地球上能够出质的动产标的物有数百万种之多,如果将它们一一规定清楚,任何国家也是不可能的,也是没有必要的。然而,建立健全一整套有物权或者零物权的法理学说,却是很有必要的,掌握事物发展的客观规律、推理工具,可以做到举一反三。
动产质权或者动产出质的有物权,为法律和行政法规所规范与保护,其必要条件是:
第一,以动产质权的外部条件确认有物权。
当事人和出质物不危害国家的、公共的根本利益,对于质权人、出质人和其他的当事人不会产生原质上的妨害,质押物是大众化的消费品,是生产、交换、流通、分配、消费各个领域里的无公害品、无危害品、无禁止品。简言之,依法可以转让的动产均可设定动产质权,符合法律和行政法规所规范与保护的动产出质物,可以从“人权”和“物权”的两个方面的外部环境条件上确认有物权。
第二,以动产质权的内部条件确认有物权。
当事人和出质物,得到以上第一项“外部条件有物权”的确认以后,可以说,动产质权有物权的条件已经得到基本满足。但是,“有物权”概念的外延仍然不够周延。因此,需要加固外延,使得“有物权”概念趋于圆满状态。
动产质权指的是债权人对于出质人所出质的“动产”行使的权利。这就完全排除了不动产可以出质的可能性。尽管房屋、建设用地使用权是生产、交换、流通、消费各个领域里的无公害品、无危害品、无禁止品,许多不动产可以列入抵押权的行列,而法律规定不符合质押的条件。
抵押型不动产是有物权,出质型不动产是无物权。两者之间的主要区别,是前者为非占有式抵押,设定担保债务时,对于抵押人或者第三人无妨碍;后者是占有式“抵押”,设定担保债务时,对于出质人的生产、生活有妨碍,故到了质权这一层面上,不动产的担保遂由“有物权”改变为“零物权”。在设立零物权的过程中,是正物权通过负物权来完成减权过程的。
倘若法定条件是不动产不得出质,当事人却以不动产出质了。数字上,当事人自己的物权由0变成1。对照法律规定,这个“1”是越权的,应当由1恢复为0。
其算法是,不动产出质为0物权。已知当事人为1的“无理数”,-1为减物权的“有理数”,计算如下:
-1+1=0不动产出质权、质权均等于零。
二、动产出质零物权
零物权,是指法有明文禁止的、不得进入商品市场流通与消费的动产,当事人无出质权、无转让权和无行使质权、对出质的财产无受让权的负物权和负法锁类型。与非零物权和有物权、正物权相对立,是担保物权法禁止或者限制的对象。
零物权,有自然的、法定的、人工的、意定的零物权等诸多种类。零物权的生成机制很复杂,有本来是无物权的,有消灭有物权转变为无物权的,有用减物权、除物权的办法将正物权演变为负物权和无物权的,有用法定的手段或者意定的办法将非零物权剥夺为零物权的。如此等等,不一而足。
所谓的“法无明文规定不禁止”只能是个假设,地球上不能出质的动产标的物有数百万种之多,如果将它们一一规定清楚,任何国家也是不可能的,也是没有必要的。然而,建立健全一整套零物权或者有物权的法理学说,却是很有必要的,掌握事物发展的客观规律、推理工具,可以做到举一反三。
第一,以动产质权的内部条件确认零物权。
动产质权或者动产出质零物权,对于物权法是个抽象的规定。具体的规定,可能要由专门法、行政法规来决定。目前只能是了解个大概的范围。但有一点是完全肯定的,即不动产质权或者不动产出质百分之百是零物权。
以动产质权的内部条件确认零物权,表面上是“法无明文规定”,实际上是“法有明文规定”。担保法、物权法确实没有专门规定过“不动产不得出质”,但从来没有规定过“不动产质权”的一套章法。如果说,当事人硬是要以不动产出质