当代物权法百科全书小辞典初稿734-2
最高额抵押权适用依据之可行性原则与实效性原则
一、基本理念
最高额抵押权适用依据的原则,包括最高额抵押权适用依据的统一性原则与协调性原则、可行性原则与实效性原则。这些原则可以帮助我们平衡本位依据、直接依据和拓展依据的法律关系,引导我们掌握最高额抵押权适用依据的规律性,减少盲目性,增强自觉性,避免少走弯路、少犯错误。
以统一性原则为据点,结合协调性原则、可行性原则,最后由实效性原则来检验实际效果,这是我们的指导思想和物权化方针。这些原则是相辅相成的,故没有明显的界限。因为光是采取本位依据不足以理顺最高额抵押权的法律关系、法锁关系、物权关系、信托关系等一系列的关系,必须由本位依据发展到直接依据和拓展依据,故单一的依据和单一的原则往往是不能达到适用性与实效性的目的的。
不动产抵押权的最大特征和共同特征是,往往难免牵涉到制度物权法。而且这种制度物权法又往往牵涉到所有制制度、所有权制度、用益物权制度和特定的不动产抵押权制度。故最高额抵押权适用依据是多视角、多层面的。如物权法第184条的不得抵押的不动产和动产,根本上是制度物权法的范畴。最高额抵押财产涉及到征收、征用,是适用第42条、第44条之普通物权法的规定,背后根本上是制度物权法的范畴。如此等等,不一而足。
二、可行性原则
最高额抵押权适用依据的可行性原则,是最高额抵押权适用依据的预测与检验的标准化或者模式化的一项原则。其特点是,更加注重实用性的法理技术过滤,以减少主观主义的负面影响,而且,可行性研究是贯穿于最高额抵押权适用依据的整个过程之中的,防止机械主义的套用一般抵押权的做法,也防止该套用而不套用的散漫主义的做法。
立法专家权威解读文本中,于“条文解读”栏目中,分五大内容列举了“最高额抵押权适用依据”的范围,尽管他们没有言明是什么“标准化”或者“模式化”的成果,而笔者认为客观上存在某种程度上的“标准化”或者“模式化”。当然,他们是在做过大量的可行性研究之后,将自己研究的成果展示在世人面前,供人们参考与应用。
最高额抵押权适用依据与最高额抵押权的可行性原则,对于“最高额抵押权除本节规定外,适用本章第一节一般抵押权的规定”的参考标准或者参考模式如下:
第一部分:关于抵押权设立的规定,对应于最高额抵押权适用依据与最高额抵押权的可行性原则。
专家指出,关于最高额抵押权设立的当事人、设立的程序、可用于抵押的财产等内容与一般抵押权基本相同。
参考条款:
本法第180条,抵押财产的7大范围;第182条,建筑物抵押“房地合一”原则;第184条,不得抵押财产的6大范围;第185条,抵押合同的4项基本要求;第186条,禁止流押的规定。
第二部分:关于抵押权登记与生效时间的规定,对应于最高额抵押权适用依据与最高额抵押权的可行性原则。
众所周知,抵押权登记一向采取两条腿走路的方针,第一是登记生效主义原则,具有比较优先的刚性的法律效力;第二是登记对抗主义原则,具有比较疲软的弹性的法律效力。当最高额抵押权参照一般抵押权实行时,同样地产生那样的或者这样的法律效力。
参考条款:
本法第187条,不动产抵押的登记生效主义精神;第188条,动产抵押的登记对抗主义精神;根据本法第187条、第188条的规定,以及本法第180条第一款第一项至第三项规定的抵押财产或者第五项规定的正在建造的船舶、航空器抵押的,应当办理抵押登记,抵押权自登记时设立;未经登记,不得对抗善意第三人(不动产抵押和特别动产抵押的登记生效主义精神)。
第三部分:关于抵押权与其他权利的规定,对应于最高额抵押权适用依据与最高额抵押权的可行性原则。
这一部分,是抵押权人与抵押人之间的内部优先权或者先取特权的规定,也适用于最高额抵押权的法律关系或者法锁关系。
参考条款:
本法第190条,抵押权与租赁关系,已登记的抵押权有优先权;第199条,同一物上抵押权受偿顺序,先登记的优于后登记的,已登记的优于未登记的,登记顺序相同的按照债权比例受偿,未登记的(无论是先后)按照债权比例受偿。
第四部分:关于最高额抵押权的实现,对应于最高额抵押权适用依据与最高额抵押权的可行性原则。
关于最高额抵押权的实现,对应于最高额抵押权适用依据与最高额抵押权的可行性原则,适用于协调性原则。除了参照一般抵押权的一般办法以外,需要结合最高额抵押权实现的办法进行。这一点应当引起注意。
参考条款如下所示。