当代物权法百科全书小辞典初稿733-2
最高额抵押权适用依据之统一性原则与协调性原则
一、基本理念
最高额抵押权适用依据的原则,包括最高额抵押权适用依据的统一性原则与协调性原则、可行性原则与实效性原则。
实行上述原则的目的,在于针对最高额抵押权规定的条款较少、节约立法资源的情势下,能够保证与一般抵押权的相关规则、方法、措施实现沟通,甚至于与担保物权法的通用规则保持连通,甚至于与普通物权法、制度物权法的的通用规则保持连通,以点带面,触类旁通,使得最高额抵押权适用依据趋于圆满、正确和注重实效的良好状态。
最高额抵押权本身是抵押权的一个特殊的品种,可以说是青出于蓝而胜于蓝,因此上“最高额抵押权除本节规定外,适用本章第一节一般抵押权的规定”。这当然是最高额抵押权适用依据的直接依据,除此之外还有适用依据之本位依据和拓展依据,只不过是本条款的没有具体说明而已。
最高额抵押权适用依据的统一性原则与协调性原则、可行性原则与实效性原则,是反映最高额抵押权适用本位依据、直接依据和拓展依据之规律性的集大成者,同时又是协调抵押权关系法的物权化方针,可以帮助人们从感性认识实现到理性认识的飞跃,克服盲目性,增强自觉性,避免少走弯路、少犯错误。
所谓最高额抵押权适用依据,是以本位依据展开的有顺序的法律依据。本法第203条至第207条全部是最高额抵押权的专门规定,这是本位依据,也是首选依据,所适用的原则主要是“统一性原则”。
因为本位依据的条款很少,很多具体问题不能解决,需要协调性原则、可行性原则与实用性原则来加以帮助。最高额抵押权没有明文规定的,接着就从本章第一节一般抵押权的规定中进行对照,这里就有许多直接依据,或者说是另类直接依据,也是优选依据,所适用的原则主要是“协调性原则”,以及“可行性原则”和“实效性原则”。
如果第十六章中“最高额抵押权”和“一般抵押权”都没有规定的,接着就从第十五章担保物权“一般规定”中查找依据,这是第一顺序的拓展依据。第二顺序的拓展依据,应当是担保法或者是担保法司法解释中的依据。第三顺序的拓展依据,应当是物权法所有权或者用益物权方面的拓展依据。所有这些拓展依据所适用的原则主要是“协调性原则”,以及“可行性原则”和“实效性原则”。
最高额抵押权适用依据有封闭式系统、半封闭式系统和开放性系统。最高额抵押权和一般抵押权的规定,均为封闭式系统。担保物权“一般规定”是半封闭式系统。其他的都是开放性系统。
最高额抵押权适用依据的原则,不只是产生于担保物权法的一般原则,根据需要和可能,或许产生于制度物权法的特别原则和普通担保物权法的一般原则。
从一般来说,是抵押权之物权关系、法锁关系、信托关系、合同关系、排他关系、对世关系、社会关系的问题。从根本上来说,是协调担保物权法与制度物权法或者普通物权法的法律关系的原则问题。
任何时候,制度物权法的法律效力优于担保物权法与普通物权法的法律效力,但有时候是相辅相成的。
所谓本位依据、直接依据、和拓展依据,都是从抵押权关系法这一个角度来阐述的。所有这些依据都不能违反制度物权法的依据。
二、统一性原则
最高额抵押权适用依据的统一性原则,是由其关联型、单边通用型抵押权的现实条件决定的事物,亦即将一般抵押权的基础法律要件统一运用到最高额抵押权的应用法律方面来,并且要求作为当事人双方的行为准则对待,是刚性化、深度化、普遍化的要求,而不是对于一般抵押权的要求。
因为最高额抵押权与一般抵押权的生成与长消机制单项关联,各种法律与法理数据的帕雷特优化曲线,与一般抵押权呈正相关并有规律性地分布,且与一般抵押权有着密不可分的天然纽带关系。当然,这种关联性,只能证明最高额抵押权统一性原则的一个必要条件,但不是充分条件,只能说明最高额抵押权的统一性原则可以成立,但不能说明如何“统一”。如果对照单边通用型抵押权的现实条件,加上关联型抵押权条件,就构成了充分而必要的条件:最高额抵押权的统一性原则,就是将一般抵押权的法律关系、法锁关系统一到最高额抵押权里来,形成有机的结合,从而使得最高额抵押权的行使能够顺理成章地进行。
最高额抵押权的统一性原则,是个基础性原则。本条款的本义,首先是要求我们统一思想、统一认识,然后是统一方法或者统一标准。否则,就会偏离“最高额抵押权适用依据”的轨道,过左、过右就不利于认识和行使最高额抵押权的。
最高额抵押权的统一性原则,与最高额抵押权的协调性原则、可行性原则、实效性原则的关系,是互为倚角,相互配合、相互帮助的关系。其中,与协调性原则