当代物权法百科全书小辞典初稿717-2
乡村建设用地四荒地等专项抵押的范围与原则
一、乡村建设用地使用权等专项抵押的范围
乡村建设用地使用权、有偿取得的四荒地等专项抵押的范围,是担保物权法、制度物权法等法律对此作出的硬性的、特别的、专项的规定。根据本法规定,目前乡村的不动产抵押范围,仅限于以下几种。
(一)以招标拍卖公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权
荒地,是指农村社区属于村组统辖(所有)的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等“四荒地”。
界定其荒地是否可以设立抵押权,所考虑的因素主要有以下几种:
首先是要考察其是采取什么方式取得的土地使用权。
以市场化、能流通的有偿方式取得的,符合抵押权设立的基础条件和法律要件,应当准许其以市场化、能流通的有偿方式设立抵押权,这是顺理成章的规定。
考量“以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权”的实质要件,上述方式,完全符合市场化、能流通的有偿方式取得的,符合抵押权设立的基础条件和法律要件,应当准许其以市场化、大流通的有偿方式设立抵押权。农用地使用权是多种多样的,也仅此一项被列入专项抵押权之列。
其次是要考察其是否具有利害关系。
荒地与耕地是两个不同种属的概念。大多数荒地也不宜种植作物,况且通过招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权的是少数情形,提高土地利用的管理水平,让荒地物尽其用是利国利民的一件好事;而耕地是国民的口粮田,属于非严格控制不可的土地类型,抵押和转让耕地会带来很多副作用,国家无粮不稳,农民无耕地也不稳,13亿人口的吃饭问题和8亿农民的耕地问题,都绝对不是小问题,不能掉以轻心。
但本法第184条第2项规定了“耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权”不得抵押,这种物权化方针显然是与“四荒地”的是完全不同的。目前这些农村的主要的农用土地并没有放开抵押与转让,主要是针对中国人口多、土地的人均占有量低和城乡土地的合理规划利用的现实国情有很大关系的。并且这种高度紧张局势,会随着房地产业的迅猛发展和城镇化水平的迅速提高、全国耕地的大量减少等不利因素的发酵而不断地加剧。
再次是设身处地为农民的困难着想。
中国大多数农村很穷,融资相当困难,抵债的渠道也不畅通。农村的私有房屋和宅基地目前也不能进入市场流通。对于个人而言,唯一可以转让与抵押的,也只有以通过招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权。
城市里的国有建设用地使用权,通过招标、拍卖、公开协商等方式取得的,是完全可以转让与抵押的。有鉴于此,通过招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权,毫无疑问,也是完全可以转让与抵押的。
(二)以乡镇、村企业的建设用地使用权与其企业的厂房等建筑物可以一并抵押
乡镇、村企业属于自负盈亏的生产经营单位,他们的厂房等建筑物和建设用地使用权也是一笔不菲的不动产。然而大多数中小企业经营困难,要融资、抵债也不容易。既然城市企业的厂房等建筑物和建设用地使用权可以转让、抵押,他们也肯定可以转让、抵押。
城市企业的厂房等建筑物和建设用地使用权的转让、抵押实行“主从合一”、“房地合一”和“房随地走”、“地随房转”制度,对于乡镇、村企业也概莫能外。要抵押、转让,则一并抵押、转让。至于地权权属问题和土地用途问题,只要不违反国家法律规定,其专项不动产抵押范围是可以成立的。
二、乡村建设用地使用权等专项抵押的通用原则
乡村建设用地使用权等专项抵押的原则,指关于荒地等土地承包经营权或者乡镇、村企业建设用地使用权专项抵押的特别规定的通用原则和特定原则。这些原则,主要由专门法、特别法等制度物权法来规定,担保物权法、普通物权法的规定比较抽象而简略。有必要在这里作些介绍。
荒地等土地承包经营权或者乡镇、村企业建设用地使用权专项抵押的通用原则,即乡村各种土地使用权抵押、转让的通用原则,具有特定的强制性、规范性和普适性特征。他们的通用原则就是“专地专用”原则。
专地专用通用原则,指现行的土地使用权、土地利用权和土地作用权以维持现有的土地用途为原则,无论是否抵押与转让,不得擅自改变土地的用途和土地所有权的性质。固名思义,专地专用就是专业化的土地被法律指定为专门化的用途。法律另有规定的除外。
1.土地承包经营权的专地专用通用原则
可进入流通领域的土地使用权,包括相关的农用地使用权和相关的建设用地使用权,所有这些土地权利是专项物权。为了合理利用土地资源,节约用