当代物权法百科全书小辞典初稿714-2
建设用地使用权抵押的特别规定
一、基本概念
建设用地使用权抵押的特别规定,指调整抵押关系的法律对于建设用地使用权抵押后又新增建筑物,新增的不动产不在抵押权行使范围之内,从而作出“但新增建筑物所得的价款,抵押权人无权优先受偿”的特别规定。此项规定沿用了普通物权法或者制度物权法的一些规则,但要划分不动产抵押权的效力范围。
根据“主从合一”或者“房地合一”、“房随地走”的一并处分原则,该建设用地使用权实现抵押权时,应当将该土地上新增的建筑物与建设用地使用权一并处分;由于建设用地使用权抵押后,该土地上新增的建筑物不属于抵押财产,抵押权人没有优先受偿的权利,只能作为普通债权人或者优先购买人取得该不动产的权利。
判定抵押权人对于处分的不动产是否有优先受偿的权利,其首要条件是考量其是否拥有抵押权,其次是考量其是否依法进行了不动产抵押权登记。两个前提条件,是法定的必要条件。取得建设用地使用权和房屋所有权必需登记。同理,抵押建设用地使用权和房屋所有权必需登记,否则就没有法律效力和公示效力。我们讲遵循“主从合一”或者“房地合一”、“房随地走”以及“地随房走”的一并处分原则,这都没有错。具体到对谁一并处分、如何一并处分,以及其前提条件是什么?这些问题一定要搞清楚。
首先看普通物权法之“一并处分”。
(1)“房随地走”的一并处分。本法第146条规定:“建设用地使用权转让、互换、出资或者赠与的,附着于该土地上的建筑物、构建物及其附属设施一并处分。”这叫“建设用地使用权与建筑物一并处分”,简称“房随地走”的原则。至于接受“一并处分”的当事人并没有限定,应当是泛指有接受条件的当事人。那么,发生独享的或者共享的“一并处分”两种可能性都是会存在的。
(2)“地随房走”的一并处分。本法第147条规定:“建筑物、构建物及其附属设施转让、互换、出资或者赠与的,该建筑物、构建物及其附属设施占用范围内的建设用地使用权一并处分。”这叫“建筑物与建设用地使用权一并处分”,简称“地随房走”的原则。至于接受“一并处分”的当事人并没有限定,应当是泛指有接受条件的当事人。那么,发生独享的或者共享的“一并处分”两种可能性都是会存在的。
(3)地役权的一并处分。本法第166条规定:“需役地以及需役地上的土地承包经营权、建设用地使用权部分转让时,转让部分涉及地役权的,受让人同时享有地役权。”本法第167条规定:“供役地以及供役地上的土地承包经营权、建设用地使用权部分转让时,转让部分涉及地役权的,地役权对受让人具有约束力。”地役权是土地使用权的从属性物权,同样地适用于“从随主转”的一并处分原则。至于接受“一并处分”的当事人并没有限定,应当是泛指有接受条件的当事人。那么,发生独享的或者共享的“一并处分”两种可能性都是会存在的。
其次看担保物权法之“一并处分”。
(1)抵押权与债权一并处分。本法第192条规定:“抵押权不得与债权分离而单独转让或者作为其他的债权的担保。债权转让的,担保该债权的抵押权一并转让,但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”抵押权是担保债权的从属性物权,同样地适用于“从随主转”的一并处分原则。至于接受“一并处分”的当事人并没有限定,应当是泛指有接受条件的当事人。那么,发生独享的或者共享的“一并处分(抵押)”两种可能性都是会存在的。
(2)建筑物与建设用地使用权一并抵押。本法第180条规定了第一至第二项、第五项正在建造的建筑物都可以抵押。本法第182条规定:“以建筑物抵押的,该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的,该土地上的建筑物一并抵押。”所谓的一并抵押,等于说一并的准转让、亚转让,一并的等待转让,就是说不动产一并抵押酝酿着不动产一并转让,抵押与转让有因果关系和一定的可能性甚至于必然性。不过,对于此条款的理解,不能孤立地片面地理解,要与其他的原则统一起来理解才能顿悟。至于接受“一并处分”的当事人并没有限定,应当是泛指有接受条件的当事人。那么,发生独享的或者共享的“一并处分(抵押)”两种可能性都是会存在的。
(3)不动产登记生效主义的决定性原则。本法第187条规定:“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项正在建造的建筑物抵押的,应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。”所谓本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产,是指建筑物和其他土地附着物、建设用地使用权和以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地经营权。加上正在建造的建筑物,所有这些,都是应当采登记生效主义的可抵押的不动产。所谓登记生效主义