当代物权法百科全书小辞典初稿705-2
当事人约定实现抵押权的情形的专项确定
一、基本理念
当事人约定实现抵押权的情形的专项确定,指当事人约定实现拟定动产集合抵押权的情形的专项确定。此项确定,是意定型、随机型、非正常型拟定集合抵押财产确定,以及拟定动产集合抵押权、专项优先受偿权一并实现等方面的专项确定。此项确定应为抵押关系法中的普通法规范与确定。如果是拟定动产集合抵押权涉及到制度物权法的,或者是拟定动产集合抵押权合并不动产抵押权的,此项确定应为抵押关系法中的普通法并联系制度物权法统一规范与确定。此时的拟定动产集合抵押权,应为意定保全抵押权,适用于专项程序保全和实现抵押权。
当事人约定实现抵押权的情形的专项确定,基本上适合于以下情形。抵押权人为保障自己的债权得到清偿,为了在现有或者将有的抵押财产中确定合适的抵押财产以便于实现抵押权,可以与抵押人约定实现抵押权的情形。如约定抵押人从事关联交易或者低价交易为提前实现抵押权的情形,又如约定抵押人用于抵押的库存的产品数量低于库存总量的一定比例提前实现抵押权的情形,又如约定抵押人将担保合同的债务与主债务合同的债务一并清偿提前实现抵押权的情形。反过来,抵押人也可以根据需要和可能约定抵押权人,给定提前实现抵押权的情形。实质上,所谓当事人约定实现抵押权的情形,大多数是抵押人向抵押权人预约和约定。抵押人受债务法锁的牵累,一般会主动地积极地寻找机会向抵押权人表示清偿债务的诚意。而抵押权人对于抵押人的心意和经济底子并不完全清楚,只有抵押人自己最清楚。
当事人约定实现抵押权的情形的专项确定,应当有以下几项限制条件:(1)当事人的约定,不能违反法律规定,不能损害公共利益和他人的利益。如某些物品是禁止流通和限制流通的,当事人不能约定用于处分的清偿债务。如某些抵押财产是当事人双方认可的,但不符合《企业国有资产法》等法律规定,当事人的约定是违法和无效的。(2)当事人的约定,不能违反公序良俗的原则,不能通同作弊损公肥私、损人利己。如出售假冒伪劣产品会损害消费者的合法权益,以超低价倾销产品又涉嫌不正当竞争(抵押人被宣告破产或者被撤销时应急倾销的产品除外)。(3)当事人的约定,不能与法定的抵押权相抵触。如本条款第2项“抵押人被宣告破产或者被撤销”的规定,根据新破产法第132条的规定,第三顺序才轮到清偿债权包括担保债权。
当事人约定实现抵押权,性质上应当是约定保全抵押权之实现抵押权。订立抵押合同设立拟定集合抵押财产权时,双方约定是对于现有的和将有的财产进行抵押,而抵押权人对于抵押财产并不直接占有。那么,实现抵押权的前提,一是要保全抵押财产的数量质量价值或者抵押财产的价款提存,以便于清偿债务;二是要保全抵押权人、担保债权人能够优先于普通物权人、普通债权人受偿。
当事人约定实现抵押权发生争议时,应当这样分类处理。一是约定提前实现抵押权发生争议时,双方原本没有达成一致意见,或者另外想办法解决,或者依照抵押合同的约定等到抵押期限届满再清偿债权;二是约定提前实现抵押权原本已经达成一致意见,抵押人或者抵押权人一方反悔,当事人可以请求人民法院强制实现抵押权。此时,原一般保全抵押权和约定的抵押权,已经变成了法院保全抵押权和准法定的抵押权,具有更高的法律效力。
订立抵押合同设立拟定集合抵押财产权时,由于是打包抵押的现有和将有的财产,本身就有许多不确定性因素。因此需要反复的约定、反复的确定,直到完全确定和完全实现抵押权时为止。
拟定动产集合抵押权,有它的优点和缺点。优点是方便抵押,设立抵押权相对容易。缺点是不确定因素多,抵押权人难以控制,到头来违约率比其他的动产抵押高,比不动产抵押的违约率更高。传统的物权法国家一般是不将动产列入抵押权的,因为动产是可移动的,抵押权人是不好控制的,并且抵押人违约率是相当高的。
二、当事人约定的实现抵押权的情形的拟定集合抵押权确定
1.确定的类型
此项确定,是意定型、随机型、非正常型拟定集合抵押财产确定,以及拟定动产集合抵押权、专项优先受偿权一并实现等方面的专项确定。为了尊重抵押人的意愿和避免对于抵押人财产的损害,应当对所抵押的生产设备、原材料、半成品、产品分类确定。
当事人约定的实现抵押权的情形,是出于抵押人的主观愿望和抵押权人赞同的合意,拟定动产抵押权全部或者部分提前实现;或者是抵押权人为保障自己的债权得到及早清偿,与抵押权约定全部或者部分提前实现抵押权的情形。无论是谁主动或者被动约定,只要形成合意,达成书面协议,便可成就意定型、提前型拟定集合抵押财产确定。
抵押权的实现和抵押财产的最后确定,除了意定型和