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第710章 当代物权法百科全书小辞典初稿701-2(1 / 3)

当代物权法百科全书小辞典初稿701-2

抵押权实现的基本方式

一、基本理念

抵押权实现的基本形式,是指抵押权通过什么渠道或者什么方式来实现。抵押权可以通过意定的或者是通过法定的渠道来实现。具体的方式,均可采取折价、拍卖、变卖的方式来实现抵押权。除此之外,根据需要和可能,还可以利用保证金等方式来实现抵押权。

抵押权实现的形式,采取双轨制方针:(1)意定的折价或者拍卖、变卖。抵押权人与抵押人就抵押权实现方式达成协议的,以抵押财产折价或者拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。(2)法定的拍卖或者变卖。抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议的,抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产所得的价款定向受偿。其中,法定的方式,又分为向人民法院提起诉讼和直接请求人民法院拍卖、变卖抵押财产所得的价款定向受偿两种办法。

抵押权实现的形式的前提条件,一是抵押权人和抵押人的清偿清偿债务的行为,不得损害其他债权人的利益;二是抵押财产折价或者变卖的,应当参照市场价格来进行。

不同的抵押权实现形式,会有不同的实际效果。

其实现形式的类型,从性质上划分,分为意定型和法定型两种性质的实现形式,无论折价、拍卖、变卖等哪种形式的性质类型。前一种形式的强制性程度不如后一种强烈,但因为直接而比较省时省力省费用。

从受偿标的上划分,分为实物型和价款型两种经济的实现形式,专指折价这一形式的引申形式。前一种形式取得的是抵押财产的所有权,特别是对于不动产抵押权的实现形式有利,因为房屋、土地使用权等不动产的保值与升值潜力很大,不动产抵押权的实现标志着将来的债权收益会有所增加。后一种实现形式,抵押权人仅取得抵押财产拍卖或者变卖后的价款,有利的一面是回笼流动资金,对于今后的生产经营活动有相对的活力作用;不利的一面是因为货币贬值或者通货膨胀会造成不利影响,实际上可导致实现的债权呈缩水状态。

拍卖方面,流拍现象也是客观存在的。如果流拍,就会有变卖等办法来跟进,反正是只要抵押财产存在,实现抵押权就有希望。

二、抵押权实现的基本形式

1.折价方式

折价方式,就是抵押权人与抵押人协议,参照市场价格确定一定的价款,将抵押财产的所有权转移给抵押权人,借以实现债权。

从以上定义上可知,此种方式,属于意定型兼实物型抵押权实现形式。而实物型抵押权实现形式比较独特,因为抵押期间抵押权人以不占有抵押财产为目的,最后结果是以占有抵押财产而告终。当然,多数债务人是在迫不得已的情势下,才断然让与抵押财产的所有权,或者是抵押合同中早已约定了这种情形,没有其他办法可想和其他路子可走。这种意定型兼实物型抵押权实现形式,一般发生在当事人向银行贷款购买房屋,签订了“折价方式”的抵押合同,贷款人不能履行到期债务,最后导致这种被动局面的发生。

意定型兼实物型抵押权实现形式,因债权人最终能够占有债务人的财产而变得变得非常敏感。从法理上分析,立法专家是不忍心前置式折价处理方式的存在,因为债权人利用其自己的优势地位对于债务人“要挟”折价处理,确有不公平因素存在。反过来,从债权人的出借、贷款的风险性考量,又不得不“顺从”前置式折价处理方式。况且大陆法系和英美法系的法例也默认了这种“不合理的合理”方式。

后备式意定型兼实物型抵押权实现形式,是比较合情合理的。因为债务人不能履行到期债务或者双方约定的情形已经发生,并且债权人已经与债务人作过协商一致,属于你情我愿的那种必要的准备工作,也无法律瘕疵可言。

2.拍卖方式

拍卖方式,也叫竞买竞卖方式,指以公开竞价的形式,将特定物品或者财产权利转让给最高应价者的买卖方式。拍卖抵押财产,应当按照拍卖法、担保法和物权法等相关法律、行政法规的规定执行,遵守拍卖规定与程序,否则,违法的拍卖方式是无效的。

拍卖,又分为自愿拍卖和强制拍卖两种形式。

(1)自愿拍卖,亦称意定拍卖、普通拍卖。是出卖人与拍卖机构一般为拍卖行订立拍卖委托合同,委托拍卖机构拍卖,受托人从中收取佣金等中介费的普通拍卖方式。

抵押权人与抵押人达成协议,以抵押财产拍卖来实现现债权的,属于自愿拍卖的方式。双方达成一致意见,即可选择拍卖机构进行拍卖,然后以拍卖所得价款清偿债权、实现抵押权。

(2)强制拍卖,亦称法定拍卖、浮动抵押拍卖。是债务人的财产基于某些法定的原因,由司法机关如人民法院以法定程序来强制性拍卖,并将拍卖所得价款给予胜诉的债权人所有的一种强制方式。其拍卖佣金,也应当由债务人支付。

抵押权人与抵押人未就抵押权实现方

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