当代物权法百科全书小辞典初稿693-2
抵押权债权主从合一转让的类型
抵押权、债权主从合一转让,可以划分为以下几个类型:
一、按照抵押财产类型划分,可以划分为不动产型和动产型抵押权、债权主从合一转让。
同为抵押权和债权,抵押形式、实现债权的难易程度不同,物权化法锁调整力度应当有所不同。因为抵押权是不以占有抵押物为条件的,抵押权人及其下位抵押权人对于不动产抵押物比较容易控制一些,对于动产抵押物比较难以控制一些。如果单独转让抵押权可能是个骗局,则单独转让动产抵押权可能是个最大的骗局。
同为抵押权、债权主从合一转让,主从合一打包转让动产方面的属于单一式类型,主从合一打包转让不动产方面的属于重叠式类型。主从合一打包转让不动产方面的,除了债权与抵押权主从合一打包转让以外,建设用地使用权与地役权、建筑物所有权也是法定的主从合一打包转让规制,故其属于重叠式主从合一打包转让的类型。
二、按照抵押权基础类型划分,可以划分为单重式和重叠式抵押权、债权主从合一转让。
抵押权、债权主从合一转让,是针对任何不动产、动产抵押权的打包转让的。不过,两者之间仍然是有一定的区别。
对于不动产抵押权打包转让而言,其本身就包含了“房地合一”和“主从合一”的打包抵押和打包转让的法锁制度,加上抵押权、债权主从合一转让法锁体系,已经成为两大层面的主从合一转让法锁体系。究其实,比这更加复杂,因为抵押担保内部的法锁关系已经是重重叠叠的了。
当然,对于动产抵押权打包转让而言,也是具有抵押担保内部的重重叠叠的法锁关系。为了便于记忆,可以将抵押担保内部的重重叠叠的法锁关系统统算作一个体系,那么,不动产抵押权、债权主从合一转让就是双层重叠式的,动产抵押权、债权主从合一转让就是单重重叠式的。因为,动产方面的不存在“房地合一”的法律要件。
三、按照拟定动产集合抵押类型划分,可以划分为集合式和散件式抵押权、债权主从合一转让。
抵押权、债权主从合一转让,动产抵押权打包转让方面,也不是完全等量齐观的。
拟定动产集合抵押的,以集合式抵押权、债权主从合一转让为主要形式,但不排除存在拆散的散件式抵押权、债权主从合一转让为次要形式。
除了拟定动产集合抵押的以外,其他的都是散件式抵押权、债权主从合一转让,没有其他的选择性途径。
四、按照债权类型划分,可以划分为有主债权式和无主债权式抵押权、债权主从合一转让。
抵押权和债权,是同位性的权利,但各司其职,产生的背景是不一样的。主债权产生于主债权债务合同之中,没有附加担保物权,也不存在抵押权。担保债权,有间接产生的,也有直接产生的。如果主债权合同产生后,执行一段时间后又成立了抵押合同,那么,此项担保债权是间接产生的;如果债权合同成立之初即成立抵押权和担保债权,那么,此项担保债权是直接产生的。
主债权式抵押权、债权主从合一转让,实指主债权、担保债权与抵押权主从合一转让,即双重债权的打包转让。非主债权式抵押权、债权主从合一转让,实指担保债权与抵押权主从合一转让,即单重债权的打包转让。
五、按照抵押权总类型划分,可以划分为法定式和意定式抵押权、债权主从合一转让。
抵押权于总体上划分为一般抵押权和最高额抵押权,两者之间的法锁关系和法律关系是有所区别的。如果说,可以于特定情形下允许意定的抵押权单独转让的话,应当是主要授予最高额抵押权。也就是对于一般抵押权方面从严把握,对于最高额抵押权从宽处理。
前面五项内容,讲的全部是一般抵押权的抵押权、债权主从合一转让类型,主张力导为“法定的”。
但是,到达最高额抵押权阶段,于法定之上又增加了“意定”的内容,姑且称之为“意定的选择性的主从合一转让”。就是说,在最高额抵押权法锁关系圈子里,最高额抵押权、债权主从合一转让仍然不失为主导地位,却不排除会发生例外的情势。
本条款有一项转折的但书规定:“但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”就代表了意定的类型。比如本法第204条规定:“最高额抵押担保的债权确定前,部分债权转让的,最高额抵押权不得转让,但当事人另有约定的除外。”这就由完全法定的抵押权、债权主从合一转让修改为半法定、半意定的抵押权、债权主从合一转让。
“当事人另有约定”,即可以是抵押权人在转让债权时,与受让人约定,只转让债权而不转让担保该债权的抵押权,这种情形大多发生在债权的部分转让时的切割式转让;也可以是第三人专为特定的债权人设定抵押权的,此第三人与债权人约定,被担保债权的转让未经其同意的,抵押权因债权的转让而消灭