的,其占用范围内的建设用地使用权抵押一并抵押。这是在“房地合一”基础上的“地随房押”原则,即乡镇、村企业不动产集合抵押的“地随房押”的行为准则。由于抵押权的实现会带来建设用地使用权转让的后果,倘若对农村建设用地使用权不作预防限制,可能出现规避法律关于专地专用和不得擅自转让土地的规定,以抵押为名,目的在于将农村集体共有的土地直接转为城市建设用地谋取不正当利益。从严控制农村集体共有的土地的转让与为农村工业化发展创造条件,在于运用经济学一般均衡原理和物权法权利义务平衡原理,故亟需对于乡镇、村企业的建设用地使用权的抵押作出原则性的规定。
担保法第36条规定:“以依法取得的国有土地上的房屋抵押的,该房屋占用范围内的国有土地使用权同时抵押。以出让方式取得的国有土地使用权抵押的,应当将抵押时该国有土地上的房屋同时抵押。乡(镇)、村企业的土地使用权不得单独抵押。以乡(镇)、村企业的厂房等建筑物抵押的,其占用范围内的土地使用权同时抵押。”
以上规定的“土地使用权”,实指建设用地使用权,物权法对于这个专用物权词语作了规范化处理。从担保法以上的原则性规定中,城市、乡镇、村等城乡的建设用地使用权,已经统一了法律口径、统一了城乡对象、统一了专地专用制度、统一了房地合一制度、统一了不动产集合抵押制度,以便于做到城市与乡村统筹兼顾、农用地使用与建设用地利用统筹兼顾、工业用地与商业用地旅游用地住宅用地统筹兼顾、国家利益与集体利益统筹兼顾、眼前利益与长远利益统筹兼顾、土地使用权抵押制度与土地使用权转让制度统筹兼顾。
二、一般分析
按照物权法本条款的规定和担保法第36条的规定,原则上,乡镇、村企业不能以集体共有的建设用地抵押,但可以将乡镇、村企业的厂房等建筑物抵押。鉴于厂房等建筑物占用范围内的建设用地与厂房等建筑物是不可分割的聚合性权利的客观情况,对于集体共有的建设用地限制抵押的作出了相应的调整:“以乡镇、村企业的厂房等建筑物抵押的,其占用范围内的建设用地使用权抵押一并抵押”。(1)不能单独抵押,是乡镇、村企业不动产集合抵押的零物权;(2)可以一并抵押,是乡镇、村企业不动产集合抵押的有物权;(3)乡镇、村企业不动产集合抵押的有物权中,也实行“房地合一”的抵押与转让原则,主要限于“地随房押”暨“地随房转”的不动产流转原则,不太适合于“房随地押”暨“房随地转”的不动产流转原则。
“地随房押”暨“地随房转”,指债务人乡镇、村企业因抵押、转让厂房等建筑物,才能成就建设用地使用权随之抵押、转让。就是说,“先房后地”式的不动产集合抵押暨转让符合现行的法律法规,是一种正确的选择。因为抵押、转让厂房等建筑物顺理成章,所以一同抵押、转让建设用地使用权才能跟着顺理成章。
“房随地押”暨“房随地转”,假设,指债务人乡镇、村企业因抵押、转让建设用地使用权,然后成就厂房等建筑物随之抵押、转让。就是说,“先地后房”式的不动产集合抵押暨转让,不太符合常规。原则上,乡镇、村企业不能以集体共有的建设用地抵押、转让;即使是在特殊情势下按照“房地合一”的办法来勉强抵押、转让,也会受到很多条件限制的,成功率是不高的。乡镇、村企业的建设用地,不仅受集体经济组织管制,还受县级以上人民政府管制,“房随地押”暨“房随地转”的适用范围,比城市国有土地上“房随地押”暨“房随地转”的适用范围更加狭窄。只有县级以上人民政府才有权在特殊情势下单独抵押或者单独转让建设用地使用权,其他的任何单位与个人是没有权利单独抵押或者转让建设用地使用权的。
乡镇、村企业法定不动产集合抵押,适用于统一的建设用地“专地专用制度”、统一的“房地合一”与“地随房押”暨“地随房转”制度。这是一个系统工程,会牵涉到很多的法律关系、法锁关系、物权关系、信托关系和对世关系的。
表面上,乡镇、村企业法定不动产集合抵押主要是由担保物权法来规范与调整的,殊不知,离开了制度物权法的规范与调整,再好的担保物权技术也会功亏一篑。规范与调整担保物权法的,主要是担保法、担保法司法解释和半部物权法,而具体到建设用地和农用地“专地专用制度”和“房地合一”与“地随房押”暨“地随房转”制度方面,牵涉到200多部法律、法规、条例、条令、规章制度,这些制度物权法,是现行整个担保物权法系的200多倍的能量。况且农村集体主体不清、产权不清特别是土地产权模糊的情势长期存在,乡镇、村企业不动产集合抵押的命题比城市不动产集合抵押的命题更加难解,现行的办法是加强控制法、加强限制法等措施来解决浅层次上的问题。
乡镇、村企业法定不动产集合抵押,是向乡镇、村企业不动产集合转让的过渡形式。本条款的规定似了未了,需要结合相关的后续条款来加以整体把握。本法第201条有了补充规定