洁而没有写上去而已。第一项是总类项,“建筑物”涉及到建设用地使用权,“其他土地附着物”涉及到土地承包经营权。
第三项的指示,是仅指农村“以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权”可以抵押。
荒地、未利用地,是一种未定向的准财产,只有开发利用以后才能变成土地财产。管领荒地财产有一个标志,那就是农用土地使用权,官方语言是“土地承包经营权”。荒地、未利用地使用权的取得,可能存在两种形式:一种是不正规的取得方式,这类土地,有的地方是随便开垦,谁开垦谁使用或者利用;另一种是正规的取得方式,即“以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权”方式,包括二手、三手或以上以这种方式流转得来的在内。但是,这种或者以上两种土地使用权,是农民专有的权利,至少目前是这样子的。
这么说来,“以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权”方式,不仅仅是取得或者抵押客体合格的问题,还有其取得或者抵押主体合格的问题。如果是农村人参与“以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地使用权”方式取得其权利,主要是用于农业土地的用途。这是由农用土地专地专用和专人专用制度决定了的大政方针。
总体上,中国的土地财产抵押制度,是实行两条腿走路的方针。一条是,城市土地财产的“主从合一”、“房地合一”两项制度,路子很宽广,具有强势的抵押效能。
所谓土地财产抵押制度,主要指城市的建设用地使用权和建筑物所有权,以及地役权之类的财产和权利。另一条是,农村土地财产的“主从合一”、“房地合一”两项制度,“以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权”方式为唯一条件与方式,路子很窄小,具有弱势的抵押效能。
四、土地财产权优于土地财产制度
上述讲到“主从合一”、“房地合一”两项抵押制度,归根结底是不动产的“财产与财产权合一”制度所发挥的作用。如果进一步说明,那么,“土地财产权优于土地财产”制度是必然的。
如果我们认真注意一下,“主从合一”、“房地合一”两项制度,有着许多奇特的现象:同是土地所有权,土地公有制国家与土地私有制国家的做法是不相同的;同是土地所有权,国家的土地所有权优于集体的土地所有权;同是土地使用权,城市的土地使用权优于农村的土地使用权;同是建设用地使用权,出让型与划拨型的抵押权利是不一样的;买卖土地是县级以上政府的行为,抵押土地是土地使用权人的行为。当我们论述“土地财产权优于土地财产”制度时,又不得不绕过一个大圈子,将以上现象考察完毕。
土地财产权优于土地财产,可以这样表述:“城市的土地财产权优于城市的土地财产”,“农村的土地财产权优于农村的土地财产”,结果是:“城市的土地财产权优于城市的土地财产”并且优于“农村的土地财产权优于农村的土地财产”。这种比较,意味着城乡两种土地抵押制度的区别。
不动产抵押,从字面上看是抵押财产,而根本上是抵押财产权利。其核心问题,是土地的权利标志着、维系着土地财产。没有土地的权利,土地的财产完全是虚无的,甚至于是违法的。
土地财产,是人类用其作为生产资料、生活资料来对待,既可以成为公有财产,也可以成为私有财产。它有现实价值和未来价值,有使用价值和交换价值,还有劳动创造的价值等等。任何财产也没有土地的使用寿命长,任何财产也没有土地的升值潜力大。土地财产总体上以公有性为主、以私有性为辅,于土地用途、土地转让与抵押方面,限制性条件奇多无比。
土地财产权,就是人们统治土地财产的权利。如土地所有权、土地用益物权、土地用益权、土地使用权、土地享用权等等一系列权利,时时刻刻维系着、统治着土地财产。
“土地财产权优于土地财产”的抵押制度,不妨可以这样归纳一下:
(1)土地财产必须建立在土地财产权基础之上才能成就。否则,土地财产就成为无本之末、无源之水。
(2)土地财产的抵押必须局限于一定的土地使用权基础之上才能成就。否则,超出抵押范围是无效的抵押,不受法律保护。
(3)建设用地使用权的抵押,或者建筑物所有权的抵押,必须遵从“房地合一”的原则进行。否则,缩小抵押范围是错误的抵押,必须予以纠正。
(4)“以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权”方式可以抵押,应当与地上附着物一同抵押,当事人另有约定的除外。
(5)“城市的土地财产权优于城市的土地财产”,“农村的土地财产权优于农村的土地财产”,结果是:“城市的土地财产权优于城市的土地财产”并且优于“农村的土地财产权优于农村的土地财产”。
(6)地役权抵押与土地使用权抵押,均适用于同一的“主从合一”、“