当代物权法百科全书小辞典初稿658-2
不动产抵押范围概述
抵押财产与抵押财产权组合型抵押范围,是主物抵押带动从物抵押、或者从物抵押带动主物抵押,以及与民事主体的建筑物财产和土地使用权相互关联的权利组合,或者不动产财产权利与土地附着物组合,统称为不动产及其权利“主从组合”模式,也是中国不动产抵押组合担保制度化、物权化的基本模式。
一、主从合一制度
“主从合一”是不动产转让的一项既定的组合移转制度,于抵押权方面预示着不动产抵押应当是“主从合押”,只有个别情形例外。如种植业的树木、庄稼等,可以“主从合押”,也可以“一分为二”,属于个别情形。“主从合押”的意义在于,主物可以与从物一同抵押,从物也可以与主物一同抵押,这是土地类财产与财产权合二而一的特质决定的。
主物与从物的划分(1)当土地上存在建筑物,建筑物下面存在土地时,建筑物是从物,土地是主物。尽管建设用地使用权是用益物权之标的物,建筑物是所有权之标的物,建筑物却是依附于土地之上的从物。(2)当土地上存在树木、庄稼等附着物,树木、庄稼等附着物下面是土地时,树木、庄稼等附着物是从物,土地是主物。
“土地使用权高于建筑物所有权”是一个十分特殊的现象,只有土地所有权公有制国家才会有,中国的旧社会不会有,西方国家也不会有。
“主从合一”制度,如果涉及到房屋或者土地的抵押,必须是“房地合一”的“一并抵押”的制度。如果涉及到未成熟或者未收割的树木、庄稼的抵押,原则上是“主从合一”制度,正如德国物权法所示的“如无其他规定,应认为让与应扩及于从物”。
树木、庄稼附着于土地之上是不动产,被砍伐、被收割下来后是动产。种植的作物是有生命周期的,特别是树木的生命周期很长,有的高达数百年、上千年。树木的生长期越长,经济用途越大。法律要保障抵押人的权益,必须执行“主从合一”制度。
二、房地合一制度
“房地合一”是不动产转让的一项既定的组合移转制度,于抵押权方面预示着不动产抵押应当是“房地合押”,这是完全一致性的“抵押财产与抵押财产权组合型抵押范围”。尽管此项也可以并入“主从合一”制度之中。
“房地合一”制度仍然可以“主从合一”制度的法理来阐发,但侧重点是不同的。上述的“主从合一”制度提到,“主从合一”制度的外延不够周延,有个别情形可以机动灵活,不能完全统一起来。然而,“房地合一”制度是可以完全统一起来的既定的组合移转制度。
所谓房,本条款指的是建筑物,城市房地产管理法第2条关于“房屋”的概念是“是指土地上的房屋等建筑物及构建物”,由此可见,房屋与建筑物以及构建物几乎是通用的法律概念。
所谓地,本条款包括建设用地和以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地,土地所有权人和土地使用权人于法定的条件下均可借此设定抵押,是一种土地财产与土地权利犬牙交错的物权化关系。并不是所有的土地是可以抵押的,更不是可以随时随地可以抵押的。中国人口众多、土地资源紧缺,以及中国土地所有权公有制条件的严格限制,决定了民事主体上不能随便抵押和转让土地。不动产抵押组合担保制度是一项选择性的法权制度,买卖土地只能是县级以上政府所能办得到的事情,尽管抵押土地是一项放权的措施,而范围上限制是不言而喻的了。
“房地合一”制度是通用性物权化制度,于地役权中是如此,于抵押权中概莫能外。物权法第164条、165条明文规定了“地役权不得单独转让”、“地投权不得单独抵押”,规定了“一并转让”和“一并抵押”的制度。同理,物权法第182条、183条明文规定了“一并抵押”和“不得单独抵押、一并抵押”的制度。
建设用地使用权的“一并抵押”的制度是,如第182条所示,又如第183条所示。就是说,“房地合一”的“一并抵押”的制度,是法定的、强制性的制度。
三、财产与财产权合一制度
“主从合一”、“房地合一”两项抵押制度,归根结底是不动产的“财产与财产权合一”制度所发挥的作用。
不动产抵押,从字面上看是抵押财产,而根本上是抵押财产权利。其核心问题,是土地的权利标志着、维系着土地财产。没有土地的权利,土地的财产完全是虚无的,甚至于是违法的。没有建设用地使用权,建筑物所有权是不存在和违法的,不但不能抵押和转让,地方政府随时随地可以全部予以撤除,甚至于罚款处理。没有农用土地使用权,地上附着物全部是违法的,也不能抵押和转让。
本条款关于抵押财产与抵押财产权组合型抵押范围的前三项,无论如何也离不开土地和土地使用权。三项指示,其中有两项指示了土地使用权。实际上,第一项也包含了土地使用权,只不过是为了行文方便、简