当代物权法百科全书小辞典初稿653-2
抵押权
一、基本概念
抵押权,是担保物权体系中历史最悠久、用途最广泛的一类担保权利之一。系指债权人对于债务人或者第三人的不转移占有而提供担保的财产或权利,为担保债务的履行,于债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形,债权人有权就该财产优先受偿的权利。抵押的主体是抵押人、抵押权人,抵押的客体是抵押的不动产、动产财产或者权利。抵押的形式,不转移占有而提供担保的财产或权利。
物权法第179条规定:“为担保债务的履行,债务人或者第三人不转移财产的占有,将该财产抵押给债权人的,债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形,债权人有权就该财产优先受偿。前款规定的债务人或者第三人为抵押人,债权人为抵押权人,提供担保的财产为抵押财产。”这种规定,相当于抵押权概念的内涵。
按照以上规定,抵押权具有以下几个特征:(1)抵押权是关系到不动产或者动产抵押的一类普通担保物权。(2)抵押权是债务人或者第三人以其所有的或者有权处分的特定的财产设定的物权。(3)抵押权是不转移标的物占有却由抵押权人跟踪控制的物权。(4)抵押权人有权就抵押财产卖得价金优先受偿的权利。
关于抵押权的性质特征,通说及教科书确认为抵押权有“从属性”、“不可分性”和“物上代位性”等三大特征(梁慧星、陈华彬编\/著《物权法》第311~312页)。
笔者认为抵押权的主要特征应当区别于一般特征。一是物债权,二是利用权,三是信托权,四是反定限物权,五是具有特别处分权。
抵押权关系,本质上是债权人与债务人或者第三人之间财产抵押的法锁关系,即抵押债权法锁关系,包括最高额抵押债权法锁关系。这种担保法锁关系,是由普通法锁关系即主债权法锁关系升级换代而来的特定的法锁关系,抵押权人对于抵押人财产的精神控制权、抵押财产的优先受偿权等权利,是由主债权法锁关系延伸至抵押债权法锁关系之加强型法锁关系。抵押债权法锁关系依抵押合同而设立,依抵押权实现而解除,抵押权人在不占有抵押人抵押财产的情势下仍然可以行使精神控制权、抵押财产的优先受偿权等权利,主要得力于抵押债权法锁关系的规范化与制度化完善,至于抵押合同、抵押方式、抵押范围、抵押权实现等措施基本上是形式上的范畴。
设立与实现抵押权必须符合法律规定的条件。特别法和普通法规定不能抵押的财产不得抵押。实现抵押权的基本条件有两个必要条件:一是债务清偿期满,债务人不履行清偿的义务。清偿期未满,抵押权人无权拍卖抵押财产优先受偿。二是发生当事人约定的情形。比如债权人与债务人约定,贷款只能用于图书馆大楼的建设,改变贷款用途的,双方的借贷关系终止,债务人即刻归还已贷出款项并支付银行利息,不能归还的,债权人可以拍卖债务人的抵押财产,就拍卖的价款优先受偿。在这种情势下,即使债务清偿期没有届满,抵押权人也有权拍卖、变卖抵押财产并优先受偿。这种“发生当事人约定的情形”的必要条件,担保法没有这种规定,是物权法针对实践需要所作的补充规定,对于保护债权人的权益更为有利和更加切合实际。
二、一般分析
1.抵押的主体与客体
抵押人,指履行清偿债务而抵押的债务人,或者指代理清偿债务而抵押的第三人。抵押权人,指行使清偿债权而接受抵押的债权人,是债权的优先受偿权人或完全受偿权人。
抵押的标的物,包括不动产财产或者权利和动产财产。
譬如,物权法第180条规定的可以抵押的对象的第(一)项“建筑物和其他地上附着物”,属于抵押的不动产;第(二)项“建设用地使用权”和第(三)项“以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权”,属于抵押的不动产权利。
又如,第(四)项“生产设备、原材料、半成品、产品”和第(五)项“正在建造的建筑物、船舶、航空器”属于抵押的动产。
应当注意的是:本条款仅提“抵押财产”,未提“抵押财产的权利”,要么是遗漏了,要么是省略掉了。
狭义的抵押,是指债务人将自己的财产押给债权人,用以抵消债务的担保。广义的抵押,是指债务人将自己的财产或权利押给债权人,用以抵消债务的担保。因为中国是土地公有制国家,土地不能自由买卖,土地所有权也不能抵押、转让,故只能抵押土地使用权(建设用地使用权、特定的土地承包经营权),故抵押人抵押土地,不是“抵押财产”,而是“抵押财产的权利(土地使用权)”。
土地私有制国家的抵押权采用狭义的抵押施行,抵押仅指抵押财产。中国是土地公有制国家,故采用广义的抵押实行,抵押包括抵押财产和特定的财产权利。法理上、实践上有着不同的抵押价值观与实践观。