“物保优先主义”原则执行。
理由之二,是物保与人保的清偿机制不同。因为,如果债权人先行行使人保的机制,保证人在履行保证责任后,尚且需要向最终的还债义务人即债务人追索债务,有可能形成新的债务纠纷,对于保证人非常不利。如果债权人先行行使物保机制,就可以避免以上尴尬与烦琐处境,节约诉讼资源和维权成本。
总之,“债务人物保先行”和“人保后行”是比较公平合理的,尽管物权法调整了个别类型的物保优先主义到物保人保平等主义,担保的主流依然是物保优先主义。全部由第三人提供物的担保和保证人提供信誉担保同时并存时,同样遵从“物保先行偿付生效原则”,也是比较公平合理的。个别类型的物保优先主义到物保人保平等主义,也是比较好的决策,对于债权人优先清偿债权多一种选择,也就多一条路径。
二、物保与人保的注意事项
根据立法专家的指导性意见,学习本条款,我们应当注意以下两个方面的问题:
第一,关于新旧法律采物保优先主义还是物保人保平等主义的问题,物权法与担保法有不一致的地方,应当以物权法为准执行。
担保法第28条有这样的规定:“同一债权既有保证又有物的担保的,保证人对物的担保以外的债权承担责任。”其意思,如专家所说的属于“物保优先主义”。
物权法本条款有这样的规定:“(没有约定或者约定不明确)第三人提供物的担保的,债权人可就该物的担保实现债权,也可以要求保证人承担保证责任。”其意思,由担保法的“物保优先主义”改变为“人保平等主义”,这是一种情形。
物权法本条款还有这样的规定:“没有约定或者约定不明确,债务人自己提供物的担保的,债权人应当先就该物的担保实现债权。”其意思,保留了担保法的“物保优先主义”,并非改变。
综上所述,从担保法到物权法,已经“一分为二”了:既有承袭的,也有改变的。
物权法的效力高于担保法的效力,可依照立法法的有关规定执行,主要理由有二点:一是上位法优于下位法。从表面上看,物权法与担保法都是法律,但物权法是全国人民代表大会通过的,担保法是全国****会通过的,其效力地位实际上高于担保法。这是主要理由。二是后法优于先法。物权法是2007年通过的,是后法;担保法是1995年通过的,是先法。因此,物权法的效力优于担保法。故“应当按照物权法的最新规定执行”有法律依据。
著名法学家梁慧星先生在他的物权法专论中,也谈到“改变”部分的一些经验:
……两种模式,各有其法律依据。例如,我国台湾地区的最高法院1997年台上字第268号判决,采取物保优先主义。但台湾近年修改民法物权编,其修正案第八百七十九条改变为物保人保平等主义。
我们原先的担保法第二十八条规定采物保优先主义。后来最高人民法院关于担保法的解释第三十八条,区分债务人提供的物保与第三人提供的物保,并对第三人提供的物保采平等主义。……(梁慧星:《物权法》基本条文讲解,载《物权法名家讲座》第44~45页)
由此可见,物权法的修改,是经过充分的可行性技术论证了的成熟法条,甚至于比法释[2000]44号的规定更加圆满。
第二,当出现多个担保人时,是否在担保人之间相互追偿?立法专家的意见是否定的。
权威立法专家王胜明、姚红、杨明仑主编的《中华人民共和国物权法解读》(第374~375页)中,解释本条款时附带专门谈及所谓追偿权问题。
物权立法过程中,有一条意见反馈到全国人**工委那里:有的认为,为了平衡各担保人的利益关系,应当允许各担保人之间相互追偿,这也符合民法上的公平原则与诚实信用原则。要求将这种内容增加到物权法中去。
专家们驳回了以上观点。主要理由有四点:一是理论上讲不通。除非当事人另有约定。各担保人之间没有任何法律关系的存在……;二是从程序上讲费时费力、不经济。应当直接向债务人追偿……;三是履行了担保责任的担保人不能向其他担保人追偿,恰恰是公平原则的体现。除非当事人另有约定……;四是向其他担保人追偿的可操作性很差。首先遇到的问题就是如何确定追偿的数额。在保证与担保物权并存的情况下确定份额是很难的……。
以上专家的观点是正确的。不过,担保人的司法救济问题,确实是个疑难问题。法定的担保三角债引发了非法定的纠纷三角债,产生了担保后遗症。同时,也说明了一个问题:担保有风险,出资须谨慎。
第三,《担保法司法解释》第38条比较详细,并且目前仍然有效,请读者大家留意阅读。
《担保法司法解释》第38条全文如下:“同一债权既有保证又有第三人提供物的担保的,债权人可以请求保证人或者物的担保人承担担保责任。当事人对保证担保的范围或者物的担保的