系就会发生意想不到的困难。
因此,本条款及至本法多个条款重复出现“没有约定或者约定不明确的”的规定,既不是提倡大家这样干,也不是说这种风气不会产生副作用,而实际上是作出了一个扁平化处理的方式。在物权法出台前后,众多法学家遭到了这样一个问题:即在多个担保人的情况下,其中一个担保人承担担保责任后,该担保人除了可以向债务人追偿外,是否可以向其他担保人追偿?对于这个重大问题争议性很大,赞成者有,反弹者也有,仁者见仁,智者见智。而立法专家最终的处理意见,就是不赞成以上提法,并且提出了很多理由加以佐证。从另外一个角度来分析,“有约定按照约定”的可以作为担保合同标准化的重点来推广,“没有约定或者约定不明确”的肯定不属于担保合同标准化的对象,特别是多个第三人充当担保人的情势下,一定要打醒十二分精神,以免凭白无故地吃哑巴亏。
我们还应当留意的是,担保物权法里面意思自治主义是主流,包括抵押保、质押保、留置保,也包括物保、人保和权利保、反担保在内,都贯穿着“有约定按照约定”和“没有约定或者约定不明确的……”两条意思自治主义路线。如果不认真学习研究,不认真对待这个问题,就容易走极端,就容易由意思自治主义滑向担保合同自由主义的邪路上去,留下后患难以治理。殊不知,表面上看起来签订担保合同的门槛比签订普通合同的门槛是放宽了很多,实际上担保法锁关系比普通法锁关系周密、严整了许多,稍有不慎就犯规吃黄牌了。
通过解析本条款,我们就会懂得“物保”与“人保”是两个不同类型的担保类型。当物保与人保并存时,物保处于领先地位,人保处于辅助地位。当债务人参与的物保与人保并存时,债务人肯定会有物保的,担保人肯定会有人保的。实现担保债权时,首先是解决债务人物保的物权关系与法锁关系,其次才是解决代理担保人的人保、物保的物权关系与法锁关系。
对于物保与人保各个方面的物权关系与法锁关系圆满成功时,债权人、债务人和担保人可以皆大欢喜;对于物保与人保各个方面的物权关系与法锁关系不能圆满成功时,债权人、债务人和担保人会产生新的物权纠纷与经济纠纷,最容易受伤者是参与担保的第三人即担保人。担保人与债务人认真签订反担保合同,应当是必需的和至关重要的一环。
二、物保与人保
物保与人保,是两个不同属性的担保概念。物保可以单独承保,但人保往往是与物保聚合在一起的附加保。人保与物保聚合在一起的时候,就存在是否有优先承保、或者谁先承保的问题。因此上,各国民法自然而然地形成两个派别:物保优先主义和物保人保平等主义。
物保优先主义,是基于物权优先于债权的原则而设立。当兼有人保的物保时,法律强行规定物保优先执行,对物保所担保以外的债务才执行人保。保证是一种债权或者是债物权,物保如抵押权属于物权或者是物债权,按照物权或者是物债权优先的原则,应当首先执行物权或者是物债权,具有强制性和特定性的特征。
物保人保平等主义,是基于物债权与债物权一律平等的原则而设立。当兼有物保和人保时,物保与人保是在法律上一律平等的,没有高低先后之分,究竟是实行物保还是人保,由被担保的债权人选择,具有灵活性和机动性的特征。
物保,即物的担保,是以物来担保债务的履行与清偿,本法仅有抵押物、质押物和留置物三类物保。担保法除此之外,还有定金、保证金(利息、违约金、损害赔偿金、实现债权的费用等)。物权法的物保,是狭义上的物保;担保法上的物保,是广义上的物保。物保的范围,可由担保合同的当事人自由确定,法律规定的范围是指导性范围。
人保,即人的担保,是以人的信誉、商誉来担保债务的履行与清偿。有物权法专家认为,担保法规定的保证属于人保。但是,定金、保证金(利息、违约金、损害赔偿金、实现债权的费用等)是属于物保还是属于人保,应当从实质上来划分,而不是从外表形式上来划分。笔者认为,按照实质来认定,应当这样划分:
1.如果保证人于保证期间、债务人履行合同与清偿债务之前,已经将保证金(利息、违约金、损害赔偿金、实现债权的费用等)交给债权人质押或者留置了,实质上已经形成了物保。
2.如果保证人于保证期间、债务人履行合同与清偿债务之前,没有将保证金(利息、违约金、损害赔偿金、实现债权的费用等)交给债权人质押或者留置,仅以人的信誉、商誉来担保债务的履行与清偿,需等到保证人履行与清偿债务时才兑现,这才叫人保。
3.定金,也算得上是一种保证,但一般不由保证人支出,是由债务人自己于签订主债权合同、担保合同中提早支出,相当于抵押的性质,不属于人保的范围,而属于物保的范围。担保法并未就定金放在“保证”的章节之中,而是另有章节规定之。
1995年出台了担保法,2007年出台物权法,两者比