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第617章 当代物权法百科全书小辞典初稿609-1(2 / 3)

权,又可以重新回到自己手上了。因此,尽管地役权抵押的风险很大,许多地役权人依然乐此不疲。通过抵押地役权的方式来转让地役权,也是相对容易操作的一种方式,抵押权实现时,地役权与土地承包经营权、建设用地使用权和房屋所有权一并成功转让。

财产地役权抵押,就是将供役地上的建筑物、构建物及其附属设施和其他的财产抵押。财产地役权抵押人首先要与财产地役权抵押权人达成协议,并经过供役地权利人认可支持,最好是三方一起签订财产地役权抵押合同,完成任务申请财产地役权抵押登记(地役权变更登记)。否则,地役权上财产抵押法锁就变成不能兑现价款的虚拟法锁关系了。可以变通的做法是,财产地役权抵押上财产实在不好作价的话,可以估价的办法一并加入到土地使用权或者建筑物、构建物及其附属设施和其他的抵押财产上去统计,免得财产地役权抵押人吃亏上当。

二、地役权抵押的限制因素

1.基本上比照地役权转让的限制规定执行但会更加严格

地役权抵押的限制与地役权转让的限制,两者之间基本性质特征、原则、形式、模式、措施是大致相同的。尽管地役权抵押的行为并不必然地产生地役权转让的结果,仍然一丝不苟地按照地役权转让的一套办法来执行。

“地役权不得单独抵押”和“一并抵押”,与“地役权不得单独转让”和“一并转让”,两者之间的成熟经验与法理逻辑如出一辙。两种流转限制原理几乎可以通用。

2.比其他土地权利抵押的限制更要严格

各种法律对于土地承包经营权抵押和建设用地使用权抵押的限制是很严格的。作为主物权都非常严格,可想而知,地役权抵押的限制肯定是更加十分严格的了。

中国是个人多地少的土地公有制国家,禁止各种形式的自由买卖土地或者变相买卖土地的行为。物权法等法律规定,耕地、宅基地、自留地、自留山等农村土地使用权不得抵押,建设用地和地役权不得单独抵押。主正物权不得抵押,从副物权就不得抵押;主正物权不得单独抵押,从副物权就不得单独抵押。即使是主正物权一并抵押的各方面条件和时机都已经成熟,或者说抵押合同已经成为既成事实,那也不能100%保证地役权抵押的条件和时机都已经成熟。

譬如,大多数公共利益型地役权就不能抵押,往往连主物权、正物权也不能抵押。公共利益型地役权具备物上地役权和权利地役权的特征,但不具备财产地役权的特征,尽管他是最高权威性和最高级的土地利用权的一类特种物权。因为公共利益型地役权就是为大众服务的公共品,不向各种法人和自然人谋取经济利益,就不具备财产地役权的特征。

以上不同性质特征,注定了公共利益型地役权就不能、甚至于永远不得抵押,甚至于兼有最严格的限制抵押的要件在内。例如,军事设施用地的地役权不得抵押,机关团体用地、教育用地、科研设计用地、文体用地、医疗卫生用地、慈善事业用地的地役权不得抵押,起码在绝大多数情形之下是甚至于永远不得抵押。

3.地役权抵押的限制是多维度多重性的全面限制

(1)地役权不得单独抵押,只能与土地承包经营权一并抵押,或者只能与房屋所有权、建设用地使用权一并抵押。这是一条基本原则。

(2)地役权人不得自己保留需役地的使用权,而单独将地役权抵押;地役权人不得自己保留需役地权利,而单独将需役地抵押;地役权人不得自己保留房屋所有权和附属设施共有权,而单独将建设用地抵押或者单独将地役权抵押。

(3)划拨型建设用地地役权抵押的限制程度,应当强于出让型建设用地地役权抵押的限制程度。划拨型建设用地的转让、抵押,应当通过招标、挂牌、拍卖的形式转让或抵押为要点。

(4)地役权抵押不得违反抵押的先后顺序,不能先抵押地役权然后再抵押土地承包经营权或者房屋所有权、建设用地使用权。抵押的顺序应当是“先主后从”或者“先正后副”,把主正物权放在前面,把从副物权放在后面。

(5)地役权不得单独抵押,应当将物上地役权、权利地役权与财产地役权“一并抵押”。完整的地役权,应当是以上三种地役权的组合利用权。

(6)地役权抵押不得违反合同上规定的禁止或者限制其抵押的约定,违反此约定造成直接经济损失的,地役权人应当负责赔偿损失。地役权合同中规定了时段性抵押的为限制性抵押,规定了不得抵押的为禁止性抵押。

供役地权利人与地役权人未签订地役权合同的,或者合同中未提及、未反对地役权抵押的,应当视为同意地役权抵押。

(7)地役权抵押合同,不得违反物权法和合同法的相关规定,当事人不得欺诈、恶意串通损害第三权利人的利益。

(8)大多数公共利益型地役权不能抵押,往往连主物权、正物权也不能抵押。这些主从物权、正副物权都是公共品,其设立的目的,是为了满足于人们日

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