当代物权法百科全书小辞典初稿609-1
地役权抵押成立的三个平台与限制因素
一、地役权抵押成立的三个平台
地役权抵押成立的三个平台,是指地役权内部的三个既独立又相互联系的平台。当地役权抵押限制条件存在时,法定的限制是有一定刚性的,意定的限制是有一定弹性的。
地役权抵押限制圆满解决的前提,是要将地役权与抵押权作出一个相对均衡的物权化模型,一个有效的办法是将地役权抵押成立的三个平台利用好,因为这三个平台就是最好的物权化工具。地役权抵押限制的前提条件同样是不可少的。如地役权抵押成立,首先是符合“从从主押”、“副从正押”,或者称之为“打包抵押”、“房地合一抵押”等客观条件。
1.地役权抵押成立的第一个平台是权利地役权的确认与支持
权利地役权的职能是保障地役权设立、变更、转移与消灭的一整套法律保障机制。地役权抵押成立,是在地役权设立的基础上进而发生变更、转移以至转让、消灭的过渡行为,也是将权利地役权和物上地役权变现为财产地役权的过渡行为。
抵押权人首先是要考察的是需役地权利人有无地役权,有多大的地役权,地役权的相关数据与价值几何等等。因为地役权存在土地利用权和土地优先权的价值,能够被债权人认同,才成为第一个地役权抵押成立的平台。
原先不具备的地役权、丧失权利的地役权、被除权的地役权、已经转让或者转移的地役权、自动消灭或者被消灭了的地役权,因主体或者客体不适格而不能成立地役权抵押的事实行为,可以采取“一票否决权”的办法来禁止错误的地役权抵押行为。
权利地役权上面附有地役权存续期、是否已经登记公示、权限的大小、与土地所有权或者土地使用权搭配程度、与建筑物、构建物及其附属设施所有权搭配程度等权利构成元素。权利价值越高,可折合成价值、价款的机会就越大。
权利地役权的地役权的重要组成部分,物上地役权、财产地役权均需立足于权利地役权才能成就。鉴于地役权抵押之法锁关系有些虚弱甚至于虚拟的不利因素,地役权抵押时应当努力从“地役权不值钱”的阴影中摆脱困境,尽量地为地役权抵押人争取多一份权利。
2.地役权抵押成立的第二个平台是物上地役权的确认与支持
物上地役权的职能,是能够以土地利用权人、特别优先权人身份合理占用供役地权利人土地及至个别的建筑物部分,包括地表地役权、地上地役权和地下地役权及其地役权建设项目与负担程度,以保障房屋所有权人、土地使用权人生产生活的需要。物上地役权是房屋所有权、土地使用权的延伸部分,作为从物权、副物权、附属物权、副粘合物权和副不可分割物权,是主物权、正物权、领先物权、正粘合物权和正不可分割物权的有机组成部分。
物上地役权主要体现为物的经济价值与使用价值,这是建立地役权法锁关系的重要条件之一。什么是实法锁,什么是虚法锁,要看具体情况而定。理论上,转让物上地役权人加受让物上地役权人的合同约定是一个方面,有的时候可能会要加上供役地权利人的约定,只有三方面当事人达成一致意见,才能形成最踏实的实法锁,才能将物上地役权的财产兑现成价款清偿债务。否则,物上地役权法锁就变成了虚法锁,物上地役权的财产连同土地使用权、建筑物所有权一并转让时,地役权不作价地转让给了抵押权人或者其他的受让人。
抵押权人看中物上地役权的项目,会考察地役权人物上负担程度、物上占用范围、物上使用价值以及对于主物权的关联程度,并与地役权人讨价还价,然而签订地役权抵押合同。
狭义的物上地役权是有形物存在形态的地役权,广义的物上地役权是有形物和无形物、不可称量物全部存在形态的地役权。如电线是有形的,电是无形的,是有形的与无形的两种聚合物,但是不可分离的物权和管线地役权对象。光是无形的,是不可称量的物权和采光地役权对象。当事人签订地役权抵押或者转让合同时,应当以广义的物上地役权为准。
3.地役权抵押成立的第三个平台是财产地役权的确认与支持
财产地役权的职能,是将物上地役权和权利地役权转化为现时的经济价值,将物权转化为财产权,并实现货币流通的功能。物上地役权和权利地役权所缊含的功能是体现一定程度上的使用价值,只能在特定的机会成熟时转化为经济价值或现金价值。地役权的价值形态,基本上以使用价值来体现,较少以经济价值或现金价值来体现。通过抵押地役权或者转让地役权,是实现财产地役权经济价值或现金价值的途径。
地役权抵押,是地役权人融资的一个平台,也是抵押权人债权财产保全的一个平台,各有各的经济目的。地役权人抵押地役权比直接转让地役权经济上也许更不划算。不过,地役权人能够到期清偿完对于抵押权人的债务,原有的地役权连同建设用地使用权和房屋所有