第二,中国传统的地役权设立生效是以合同生效为主要标志的
关于地役权,从理论到实践的各个方面,确实是新生事物,确实有些洋腔洋调的味道。其实,民法中的许多条文设计,是从民间的自治权利方面吸收的营养,也就是说,许多成文法的规定来源于习惯法的约定俗成的东西,“土”的成分也不是一下子被开除掉的。地役权中合同生效,应当是很老土很老土的一种形式,在经济转型时期依然是相当管用的土办法。
地役权的种类繁多,大小不一,地役时间长短不一,反正都是参差不齐的土地利用权,不排除某些地役权登记的意义不大。如农村田园地役权、城市临时建筑的地役权,短的二三个月,长的三四年时间,地役权人觉得有了合同保驾护航就可以了,对于地役权登记就不那么专心了。
对于大多数未领会过物权法的人而言,说合同也懂,说登记也懂得,而对于什么是地役权的概念,多数人不懂得。多年来,甚至于多个世代以来,人们习惯于合同行事,对于土地权利登记也不怎么热心,对于地役权的概念更是陌生。这是人们的惯性力形成不利局面,对于推广地役权登记,对于建立统一的不动产登记制度均形成了很大的阻力。
第三,地役权登记对抗主义的制度设计,是与农村的现实情况直接关联的。
众所周知,地役权的制度设计,登记生效主义明显优于登记对抗主义,登记生效优于合同生效,建立统一的不动产登记制度比“两条腿走路”的制度好。理论界也倾向于登记生效主义和建立统一的不动产登记制度,但权衡轻重,权衡来权衡去,退而其次是采取登记对抗主义。
原因在哪里?原因在于农村的不动产登记制度包括地役权登记制度相当落后,许多基础工作没有做好,许多难题不容易克服。
立法决策者考虑到我国农村的实际情况,地役权80%~90%都是不登记的。因此,根据国家的实际情况,为了方便群众,减少成本,物权法选择了登记对抗主义,就是本条款所规定的中心思想:地役权自合同生效时可以设立,如果当事人要求向登记机构申请地役权登记的,登记机构应当允许其登记;未经登记,不得对抗善意第三人。
1995年12月28日发布的《土地登记规则》,甚至没有提地役权登记这项内容。2007年12月30日发布的《土地登记办法》,受到同年出台的《物权法》影响,于第3条、第37条、第46条、第55条规定了地役权的登记机关、初始登记、变更登记与注销登记,真正从法律层面重视地役权的规定,是从最近几年才开始的。
从新旧两部不动产登记法规来看,后部法比前部法有了进步。不过,即使是《土地登记办法》,并非规定地役权登记是登记生效主义,还是登记对抗主义。
大家知道,物权法是八稿定谳的,其间经过了多次的修改讨论和漫长岁月的等待。地役权与地役权登记生效方面的条款制定,也概莫能外。
地役权登记生效主义,这在法理上是完全站得住脚的,大多数人是赞同的。主要理由集中在以下两个方面:
1.地役权不搞登记登记生效主义是有害的,搞登记登记生效主义是无害的
持这种意见的人认为,地役权的设立应当登记。地役权是一种独立的土地利用权,能够对抗任何第三人。如果该权利不通过登记予以公示,必然会损害第三人的利益。例如,地役权人和供役地权利人达成协议设立了地役权,这实际上是在供役地上设立了负担,供役地的价值将因此而减少。供役地权利人将其土地的使用权转让给第三人,第三人在受让该土地时,不知道该土地上已设立了地役权,仍然以没有负担的土地的价值购买,必然会蒙受损失。因此,地役权设立、变动或者消灭,都要登记,只有登记才能使地役权产生对抗第三人的效力,并能够维护第三人的利益,维护正常的经济秩序。
本条款规定了“……未经登记,不得对抗善意第三人”的合同生效限制条件,仍然是不够圆满的地役权生效设计制度,是允许第三人插足地役权,但第三人不一定能够得到公正的对待,以上的例子讲得很清楚。并且,一旦发生地役权纠纷,合同当事人和第三人,如陷入三角债一样的难解难分,对于法院判决也相当为难。总之,地役权合同生效,权利的界限不很清楚,物权保护左右摇摆,难以瞻前顾后,统筹兼顾。
2.地役权不搞登记登记生效主义违背统一的公示公信原则,会造成法理上的混乱
持这种意见的人认为,地役权的设立应当登记。登记生效是一项基本原则。根据不动产登记的公示公信原则,不动产物权的设立、变更、转让以及消灭均采取登记生效主义为要。将地役权的登记效力规定为登记对抗主义,会造成法理上的混乱。未登记的地役权只不过是合同约定的,只能对抗当事人的地役权。
以上意见从另外一个角度推导出登记对抗主义的危害性:违反基本原则,造成法理上混乱,合同约定效力很低。
那么,全国人大