当代物权法百科全书小辞典初稿580-1
以所有制区分的地役权
一、一般理念
以土地所有制区分的地役权,可以从地役权人的人际关系、物际关系上找出主要的物权资料,推断出不同所有制条件下的地役权优先发展的程度。
已知地役权的基本特征有:(1)地役权是一种共益性或利他性的特别定限物权;(2)地役权是一种传统性的不动产特别利用权。(3)地役权是一种典型的专地专用性的用益权。(4)地役权是一种具有独立性与从属性双重特征的从物权。(5)地役权是一种相邻关系统一性与不可分性连锁物权。(6)地役权是由《物权法》专项规定的特种土地权。
从上述的基本特征不难看出,地役权是一种自由散漫的他项物权,好象对于所有权人和用益物权人都可以在他们容忍的范围内“合法侵入”似的。这简直是一种“反物权关系法”,即物权法化方针是反时针运转的。殊不知,在普通物权法系中,“所有权保护主义”和“所有权中心论”是其物权化方针的核心,所有权是高级物权和自物权,对于定限物权有统治与控制作用。在担保物权法系中,“债权保护主义”和“担保物权中心论”是其物权化方针的核心,对于所有权有约束与管制作用。但是地役权算个什么东西呢?所有权人并不欠地役权人的债,又不受普通法锁和担保法锁的牵累,竟然可以公然地挑战“所有权保护主义”和“所有权中心论”的法律权威。
那么,我们基本上可以认定以下原因促成了地役权“自由散漫”。
第一,地役权既不是由所有权制度决定的,也不是由担保物权制度决定的,应当是由土地利用权制度决定的。
这种土地利用权之所以能够成立与成就,其中有很重要的物权工具是“土地共益权”,或者是以土地他益权为基础形成连锁的连串的土地共益权。如因通行、取水、排水、铺设管线等需要,利用他人的不动产,以提高自己的不动产便利与效益的权利,提供土地的人和利用土地的人,以及其他的关系人,全部都在受益,显示了“公共利益优先原则”压制了所有权关系。
第二,表面上,地役权与所有制不发生关系,如土地公有制和私有制社会都重视地役权关系,好象是全世界通用性的物权关系。
那么,我要告诉你的是,地役权与所有制发生关系是曲折性地发生的,或者说是借助于“公共利益优先原则”发生的。关于这种问题,我们首先从简单的类比推理就知道了。既然地役权不受“所有权保护主义”和“所有权中心论”约束,那么在其背后还有比所有权更牛的权利关系在起作用。那肯定是所有制关系了。所有制关系的物权化方针是“公共利益保护主义”和“公共利益中心论”,这种物权的基本原则,对于每种所有制来说都是通用性原则。
其次从不同的所有制发生不同的色彩的地役权关系。如在全民所有制的土地上设立地役权,事情变得很容易,地役权人所付出的代价很小甚至于有时候无需付出代价;如在集体所有制的土地上设立地役权,事情变得比较容易,地役权人所付出的代价相当小;如在私有制的土地上设立地役权,事情变得不容易,地役权人所付出的代价相当大。同样是地役权,中国的地役权基本上无偿享用型土地利用权,而私有制国家却基本上是有偿使用型土地利用权。
譬如,在中国修建一条高速公路是不费什么力气的,因为中国是土地公有制国家。在印度哪怕是修建一条普通公路也是很费力的,因为印度是土地私有制国家。
一些微观的物权法理学家很反感在物权法方面谈所有制,他们言必称德法,言必称土地所有权。德国民法、法国民法搞清楚了吗?土地所有权关系搞清楚了吗?为什么私人的土地所有权总是受法律限制呢?土地所有权受法律限制的后台老板是谁呢?为什么国家的土地所有权没有私人的土地所有权那么受到法律限制呢?
土地所有制是每个国家关于土地所有权、使用权、利用权所钦定的基本的土地制度。土地所有制不同,土地所有权人的放权让利程度不同,地役权人的优先等级与受惠程度也不同。
西方国家传统的物权法,只谈所有权而不谈所有制,这种物权关系过于单调而不清晰,抹杀了土地所有制对于土地所有权包括地役权之内的性质差别,是有一定瘕疵和局限性的。土地公有制国家必须区分不同所有制对于各种地权关系的制约作用。否则,就陷入“公权私化”与“私权公化”之中不能自拔,或者陷入“共权私化”与“私权共化”之中不能自拔——这是物权法公平、公开、公正原则的大忌,影响到法律的公示效力与执行效力,是必须纠正的法律错误倾向。
二、所有制与地役权
1.国家土地所有制条件下的地役权
国家土地所有制条件下的地役权,其代表作是建设用地地役权,是指供役地与需役地所在地的地役权,较多地受国家的土地利用福利制度的导引,从地役权的设立申请到成立、行使和长期行使,能够尽量地