当代物权法百科全书小辞典初稿549-1
建设用地使用权变更登记生效主义
1.变更登记生效主义
建设用地使用权变更登记生效主义,指建设用地使用权转让、互换、出资、赠与或者抵押等方面的流转效力,取决于土地使用权的变更登记公示生效主义的一级法律要件,非登记不可。不登记不能发生法律效力,不能肯定其双方的流转行为、权利义务的交接是否合法。
物权法第145条规定,建设用地使用权转让、互换、出资或者赠与的,应当向登记机构申请变更登记。此处的“应当”并非建议性、商量性的口吻,而是指导性、确定性的决定。
建设用地使用权变更登记生效,一般为登记机构批准之日生效。物权法不提生效和生效主义,原因在于不能保证全部的变更登记能够生效,违法登记的是不能生效的。变更登记生效和变更登记生效主义是法理上的说法。
建设用地使用权变更登记,是指建设用地使用权初始土地登记以外的土地登记,包括土地使用权、所有权和土地他项权利设定登记,土地使用权、所有权和土地他项权利变更登记,名称、地址和土地使用权变更登记,注销土地登记等。土地他项权利设定登记,应当包括抵押合同变更登记、更正登记、异议登记、预告登记、查封登记和继承登记、遗赠登记等登记;也指因土地权利人发生改变,或者因土地权利人姓名或者名称、地址和土地用途等内容发生变更而进行的登记。
建设用地使用权变更登记,是不动产登记的中心环节,起承上启下的特殊作用。其刷新或者改写了土地总登记、初始登记,并沿着变更登记的轨道运转,对于注销登记和其他登记(更正登记、异议登记、预告登记、查封登记)产生一定的影响。如建设用地使用权人的使用权转让或者丧失以后,标志着建设用地使用权的消灭和注销登记的成立,这种情势下变更登记等于注销登记;与此同时,受让建设用地的权利人从“变更登记”中得到的权利恰恰相反,是建设用地使用权的新生与新立,这种情势下变更登记等于他的“初始登记”。
建设用地使用权变更登记,已经形成了网络化、“房地合一”立体化的统一的不动产登记制度。包括各种国事主体与民事主体的不动产登记,完全可以统一起来进行全面的规范化运作,对于确认和理顺各种物权关系、法锁关系、信托关系、对世关系、社会关系和相关的一系列法律关系等等,起到了关键性的制度化、规范化作用。尽管《土地登记规则》、《土地登记办法》等登记法未能涵盖一切建设用地使用权流转的对象,而其法则、办法等可以一点带面,成为各种不动产登记的适用范式。
建设用地使用权变更登记,实质上大多数是以房屋所有权变更登记为主体、以建设用地使用权变更登记为附体的双重登记体制,单独的建设用地使用权变更登记是比较少见的现象。中国实行的是建设土地所有权国有制,普通业主的土地权利模式是“房屋所有权+建设用地使用权”,其中建设用地使用权是房屋所有权的配套权利,较少以单独的权利来行使和登记。土地使用权流转、土地使用权登记均如此,就是一脉相承的不动产双重权利模式。就建设用地使用权登记生效而言,从初始登记、变更登记到注销登记,均与不动产双重权利模式和双重登记体制有直接的关系。
建设用地使用权变更登记生效主义,实质上是“房屋所有权变更登记生效主义+建设用地使用权变更登记生效主义”的双重登记生效主义。房屋,按照城市房地产管理法的意思,就是包括建筑物、构建物及其附属设施。既然房屋的产权不登记就不能生效,非登记不可。那么,很显然,建设用地使用权也肯定是“不登记就不能生效,非登记不可”。初始登记是如此,变更登记和注销登记也是如此。一般而论,房屋所有权变更登记生效为先行,建设用地使用权变更登记生效为后行。因为所谓的流转,首先是房屋所有权的流转,其次才是建设用地使用权的流转。
城市房地产管理法第32条的规定是:“房地产转让、抵押时,房屋的所有权和该房屋占用范围内的土地使用权同时转让、抵押。”所谓“双同时”,就是如本文所分析的“房屋所有权变更登记生效主义+建设用地使用权变更登记生效主义”的双重登记生效主义,而且是以房屋的所有权转让、抵押为主,以土地使用权的转让、抵押为辅。
2.土地登记专门法中的变更登记
土地登记专门法中的变更登记,涵盖的内容有:(1)国有土地使用权转让之变更登记;(2)划拨土地改出让土地之变更登记;(3)企业入股之变更登记;(4)单位合并、分立之变更登记;(5)土地交换、调整之变更登记;(6)因抵押或者因抵押取得土地使用权之变更登记;(7)因购买房改房而获得土地使用权之变更登记;(8)抵押合同变更之变更登记;(9)土地使用权出租之变更登记;(10)因继承、受遗赠而获得土地使用权或者土地之他项权利之变更登记;(11)更正登记、异议登记、预告登