当代物权法百科全书小辞典初稿533-1
建设用地使用权登记生效的补充说明
建设用地使用权登记生效,可以从以下几点来补充说明。
一、统一的房地产的登记生效主义
中国实行统一的房地产登记生效主义,是在国有土地所有权与建设用地使用权分离和房屋、建筑物所有权与土地使用权相结合条件下的登记生效主义。
1.建设用地使用权与房屋所有权统一的不动产登记生效主义
城市房地产管理法第59条规定,国家实行土地使用权和房屋所有权登记发证制度。这是指土地使用权与房屋所有权,均采取统一的登记生效主义。至于登记、发证、公示,就是登记生效主义的必要手段。
物权法本条款,没有提房地产登记生效主义的内容,仅提设立建设用地使用权一个层面,是由于本章“建设用地使用权”主题上编排的需要而形成的现象。但这不影响包括房屋、建筑物的产权登记生效的规定,因为业主置业肯定需要领证与登记,该项不动产所有权的登记,自然包括了建设用地使用权设立登记或者变更登记的规定在内。
2.“建设用地使用权自登记时设立”标志着登记生效主义
本条款,没有明确提及建设用地使用权登记,是采取登记生效主义还是登记对抗主义。而从“建设用地使用权自登记时设立”中的关键词“设立”,无疑是采取登记生效主义。并能够由此推定,建设用地使用权设立,包括一级、二级及二级以下建设用地使用权的设立,包括建设单位使用权人、房屋业主使用权人、变更及再变更的房屋业主使用权人等建设用地使用权人,也包括正常的土地使用权和抵押的土地使用权,也包括普通登记、初始登记、变更登记、转移登记、抵押登记和注销登记在内,统统采取登记生效主义。
为什么说“建设用地使用权自登记时设立”标志着登记生效主义?
回答这个问题,可以从类似的法制国家中找到佐证。譬如,德国、瑞士等不动产登记生效主义国家就有类似的规定。
德国民法典第873条第1款规定:“为转让一项地产的物权,为在地产上设立一项物权以及转让此种权利或对此种权利设立负担,如法律没有另行规定,需要权利人和另一方当事人对发生权利变更成立合意和将土地变更登入土地簿册,本法另有规定的除外。”这是指设立、转让、变更土地的权利时,必须经过“登记簿上的登记”。第875条第1款规定,权利人放弃土地的权利,必须经过“涂销登记”才能生效。
瑞士民法典第656条第1句规定,地产的权利“须在不动产登记簿登记。”第666条第1句规定,地产的权利“因登记注销或土地灭失而消灭。”指地产所有权的取得、废止、消灭,因登记而开始生效。
3.不动产登记生效主义的特征
不动产登记生效主义与登记对抗主义相比有着明显的特征:
一是登记生效要件不同。
登记生效主义是一级生效要件,不动产物权依法律的设立、变更、转移、废止等情形,非经登记不得生效。其生效要件的前提是必要条件的排他性要件。
登记对抗主义是二级生效要件,不动产物权依法律的设立、变更、转移、废止等情形,可自愿登记,但是,未经登记不得对抗善意第三人的插手行为。其生效要件的前提是重要条件的排他性要件。
二是登记生效约束程度不同。
登记生效主义是强制性的登记生效,相当于法令式的指挥登记。无论其双方合同再完美无瘕,双方履约程度有多高,一切以登记之日起生效为基准,而且不得擅自延迟登记公示的时间。
登记对抗主义是自觉性的登记生效,相当于知会式的自由登记。承认合同成立之日起生效,是一种登记要求的软约束形式。但不能保证这种形式能够完全生效,完全生效必须在登记之日起全面生效。
三是登记主客体对象不同。
登记生效主义的主客体,是建设用地使用权及其使用权人。因为建设用地使用权是三大总类土地使用权中最有价值、最具活力的一类使用权,恰恰又是最容易改变土地用途、脱离国家监管的一类问题复杂的土地使用权。根据多年来的土地管理经验证明,国家作为土地出让人,必须要严格管制这一类土地使用权人。其中,实行登记生效主义法律要件,是严格管制的重要手段之一。
登记对抗主义的主客体,是农用土地及其使用权人。对于此类登记生效的主客体,本来也是应当统一到一级登记生效要件范畴之中的,鉴于考虑村、组组织成员的自治权利可以放宽要求,才降低至二级登记生效要件范畴之中的。如果对于其登记生效的软约束作一番考察,会发现有很多意料不到的问题的。农村地区有许多擅自改变土地用途的,也有一些土地流转不规范的。其原因在于,疏于登记管理,导致出现了不能实时跟踪控制,出现了许多纰漏;有的地方,弱势权利人的利益受到了很大的损害。