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第539章 当代物权法百科全书小辞典初稿531-1(2 / 3)

。所有这些,均不利于民告官,民告官的胜诉率很低。

总之,民间组织与个人,与官方发生什么争议时,能避免行政仲裁的,尽量避免行政仲裁;能避免行政诉讼的,尽量避免行政诉讼的途径。通过民事诉讼的通途来解决“民告官”问题,往往效果要好一些,这也是经验之谈,请切记。

2.法律依据

以上是关于“解决争议的办法”民诉案件的处理途径。那么,关于公诉案件即行政诉讼、刑事诉讼的法律依据是很多的。

主要有:《土地管理法》第34条~第84条,《土地管理法实施条例》第73条~第45条,《土地违法案件查处办法》第1条~第48条,《监察部国土资源部关于违反土地管理规定行为行政处分暂行办法》第1条~第25条,国土资源部关于印发《查处土地违法行为立案标准》的通知共五大内容,国土资源部关于对“非法所得”问题请示的答复,《最高人民法院关于审理土地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(法释[2000]14号)第1条~第9条。

二、08版《国有建设用地使用权出让合同》示范文本的规定

《国有建设用地使用权出让合同》示范文本(GF—2008—2601),是2008年4月29日国土资源部、国家工商行政管理总局联合下发的《关于〈国有建设用地使用权出让合同〉示范文本的通知》的制式合同,对于包括法定的期限以及期限届满等项内容,对于国有建设用地使用权出让方和受让方均不能篡改文字内容甚至于标点符号。

首先要说明的是,《国有建设用地使用权出让合同》不是民商事的一般经济合同即意思自治主义的合同,而是公事对民事的特殊制式合同,里面有许多内容是法律法规上的内容,土地使用者和出让人不光是要遵守合同约定的义务,更重要的是要履行法定的义务。根据《侵权责任法》的规定,一方有过错的由有过错的一方承担侵权责任,双方有过错的由有过错的双方承担侵权责任。违反《国有建设用地使用权出让合同》规定往往铸成大错,而且往往出现双方的责任。就全国的情势来说,一个时期以来,地方政府一些官员与开发商沆瀣一气,吃里爬外,以权谋私,滥用职权,失职渎职,行贿受贿,这些案件非常复杂、非常恶劣,对于社会影响非常之坏。按照通常的思维方式,或者按照某些专家的解读方法,一提起“解决争议的办法”就想当然,总是囿于甲方诉乙方或者乙方诉甲方这些自诉案件,并没有提到公诉案件。

现择要介绍示范文本第8章“适用法律及争议解决”及其他的规定。

第39条规定:“本合同订立、效力、解释及争议的解决,适用中华人民共和国法律。”这是个广泛的法律适用的规定。但是,2008年4月29日国土资源部、国家工商行政管理总局联合下发《关于〈国有建设用地使用权出让合同〉示范文本的通知》,指出为贯彻落实《中华人民共和国物权法》和《***关于促进集约用地的通知》,规范国有建设用地使用权出让合同管理,国土资源部、国家工商行政管理总局组织制定了《国有建设用地使用权出让合同》示范文本(GF—2008—2601),现予印发,自2008年7月1日起执行。上面仅列举了一部法律和一部行政法规。

第39条规定:“因履行本合同发生争议,由争议双方协商解决,协商不成的,按本条第(破折号)项约定的方式解决:(一)提交(破折号)仲裁委员会仲裁;(二)依法向人民法院起诉。”从这里可以看出,所谓“解决争议的方法”,除了“协商解决”是如我们想象的是一样的以外,其他的是出乎意料之外。申请仲裁或者向人民法院起诉,这在合同中早已约定了的。而我们平时的想象是,首先是协商解决,协商解决不成,在申请仲裁或者向人民法院起诉之间任意选择。连物权法解读文本上和教科书、通说上也是这样认为的。笔者认为,如果说案件标的不涉及到刑事责任案件,通过民事诉讼法途径来审理,这对于民事主体的土地使用者公平一些。很多“民告官”案件,均以民事请求权人失败而告终就说明了这个问题。

与“解决争议的方法”密切相关的是如第7章的“违约责任”。其中第30条~第37条是关于土地使用者即“受让人”的“违约责任”;第38条是出让人即地方政府及其土地、房屋主管部门的“违约责任”。这种“违约责任”的条款,显然是一头重、一头轻的样子。客观上,受让人的违约行为及概率多于出让人的违约行为及概率不假。但是,某种意义和某种情势下,受让人的违约行为是出让人促成的。如一些政府官员怂恿土地使用者搞违章建筑,并收受贿赂,狼狈为奸,这在合同条款中却找不到,不免令人遗憾。

第36条是关于土地使用者违反绿地率、容积率以及其他超过本合同规定的标准的,应当向出让人支付相当于宗地出让价款(破折号)‰的违约金。但未见到关于出让人应当向受让人支付违约金的条款。这又是“出让合同”涉嫌倚重倚轻的条款之一。国有建设用地使用权受让人在签订

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