当代物权法百科全书小辞典初稿501-1
土地承包经营权互换转让变更登记约束力的性质
土地承包经营权互换、转让变更登记的约束力,是土地承包经营权转让与准转让之“变更登记对抗主义”和“不登记不得对抗善意第三人”的约束力,这是土地承包经营权动态平衡中的物权现象与债权现象,其背后还有一些牵连的问题值得一提。
一、土地承包经营权互换转让变更登记为二级约束力
按照资深物权法专家观点解读,登记生效是可以分为两种形式的:
一种是叫做“登记生效主义”,即以登记生效为唯一要件,排除“自愿登记”而以“强制登记”为法律要领。就是说,理解的、不理解的都要登记,必须要登记,非登记不可,未经登记,不发生法律效力和行为效力。譬如“房屋过户”必须要经过产权登记,获得房产证以后,才能正式获得不动产的所有权,这就是登记生效主义。
另一种是叫做“登记对抗主义”,即以登记生效为参考要件,可以“自愿登记”而不以“强制登记”为法律要领。就是说,一方面承认土地流转合同生效,另一方面划定了生效的范围,限制性地生效。
限制性地生效,主要是指受换人、受让人取得土地承包经营权的行为是个人交易的自由行为,并没有经过公示和变更登记的“公证”,法律采信的是双方的合同有效并可以执行,但法律也采信善意第三人的合法涉足,从而使双方的合同效力变得非常有限。有专家指出“登记对抗主义”,也以登记为公示方法,但不是必须登记,非登记不可,当事人自己可以决定登记或者不登记。如果当事人不登记,也可以取得物权,但是,这个物权效力太低也很有限,不能对抗善意第三人,万一别人登记了的或者抢先登记了的,你的这个权利就要消失,就要吃亏,并且没有物权请求权等法律救济措施。
本条款所指的土地承包经营权变更登记,因为属于“登记对抗主义”范畴的变更登记,其约束力不如“登记生效主义”的威力,无疑地,属于登记生效的二级约束力。
需要指出的是,有专家以为“登记对抗主义”是二级约束力,进而否认其不是法律要件。这一点值得商榷。既然其是二级约束力,那么其是二级法律要件。登记公示与生效,于一级约束力的登记,是重要的并且是必要的法律条件,这一点大家取得了共识。同理,登记公示与生效,于二级约束力的登记,也不能直接否定其“是重要的法律条件”,也不能肯定其是“没有必要的法律要件”,于二级约束力的登记,确实是因合同生效而代替了部分的登记生效的功能作用,但如果说二级约束力的登记“不是法律要件”,理由肯定不够充足,该推论难以成立。
二、土地承包经营权互换、转让变更登记为软约束力
土地承包经营权互换、转让变更登记为软约束力,是指不强制登记而倡导自愿登记,二级约束力的登记生效不如一级约束力的登记生效那么强硬。这种条款设计是采取折中主义的手法,应当是权宜之计。按照国际惯例,土地不动产的使用租赁和收益租赁,一律实行统一的登记生效主义作法,是不讲任何价钱的。
中国物权法未实行统一的登记生效主义作法,而采取一级约束力和二级约束力、硬约束力和软约束力并行的办法,确实有些“别出心裁”。
1.土地承包经营权互换、转让变更登记为软约束力的由来
有立法专家的解释有三点意见:一是,农村承包的是本集体的土地,聚集而居的农户对承包地的情况相互了解;二是,互换限于本集体组织内部,农户向本集体经济组织以外的人转让较少;三是,变更土地承包经营权登记要履行一定的法律手续,并交纳相应的费用,会增加农民的负担。与此同时,考虑到土地承包经营权互换、转让以后,如果未将权利变动的情况登记而受到损害。因此,本法将登记与否的决定权交给了当事人。未经登记的,不得对抗第三人。由此可见,所谓软约束力,是人为造成的折中主义的意思导向。
笔者认为以上“三点意见”理由不够充分,看问题不够全面,过于软约束。譬如说,静态条件下的互换和转让,当然是农用土地的风平浪静的流转行为。而当动态条件下的互换和转让,背后往往酝酿着大规模的土地征收甚至于圈地运动。中国7亿农民有2亿多流向城市务工务农,许多人是对于本集体土地的互换与转让等等流转行为不闻不问,许多承包土地多年荒芜不种。甚至于有的集体土地,被有关干部转让给了房地产公司好几年也不知晓。到头来,许多村民叫苦不迭。这就是说,农村土地的互换与转让,再也不是纯农业意义上的互换与转让了,很有可能在一瞬间转变为建设用地上的互换与转让了。农民单干阶级本来就是组织涣散、自由过头的弱势群体,对于集体干部的监督乏力,加上法律过于软约束,在表面上是有益于承包人,实质上是未必如此。
2.土地承包经营权互换、转让变更登记为软约束力的法律真空地带
(1)互换存在