助、公平合理”四项原则为参考条件则可。
古典的特殊通行权,盛行于西方古罗马法或者古日耳曼法的地役权的一个小型分支,很多是受当地的风俗习惯法规范与调整的,必要时加上法律解释或者专门法来作出具体规定。一旦形成成文法规定,是不轻易改动与废除的。尽管西方先进国家早已实现工业化和城市化,一些传统的农业地役权和特殊通行权仍然保留了下来,并代代相传。
古典的特殊通行权确实源于农业地役权,现举出两个例子。
(1)依习惯取得的特殊通行权
依习惯取得的特殊通行权,指依当地习惯,许可他人进入其未设围障的土地刈取杂草,采集树枝、枯干、枯叶,采集野生植物,或放牧牲畜等。这是对他人土地和无主土地的合理进入、对他人小样财产的合理取得的大众肯定与法律保护对象。
《瑞士民法典》第699条规定:“任何人得于地方习惯容许的范围内,进入森林及牧场,并取得野生浆果、香菇(草)及其他出产物;但主管官署为耕作的利益,个别范围禁止之者,不在此限。关于为狩猎及捕鱼之必要而进入他人所有地,州法得为详细的规定。”瑞士民事主体的特殊通行权,也不完全由民法来规范与调整,必要时会制订公法来规范与调整。
(2)应急的特殊通行权
应急的特殊通行权,指为防止或者减少动产权利人的损失,方便遗失人追踪查找失落的动物或者物品,而让动产权利人进入他人的土地开展查找活动的特殊权利。
应对不可抗力因素的特殊通行权。《瑞士民法典》第700条规定:“物因水、风、雪崩或其他自然力或偶然事件而被移至他人地内,或大小牛仔、蜂群、鸟类及鱼类等偶至他人地内者,土地所有人应许权利人入其地内巡查取回。”
应急土地通行权。《德国民法典》第962条规定:“蜂群的所有人,在追踪之际,得进入他人之土地。蜂群移住他人的空虚蜂房时,蜂群所有人,为捕获蜂群,得开启蜂房,取出蜂窝或破坏而消除之。在此情形,所有人应当赔偿所生的损害。”这种特殊通行权成立的要件,不以蜂群的所有人所有的必然性为要件,仅以或然性为要件。特殊通行权取得蜂群,必须是以他自己的蜜蜂为要件。即蜂群移住他人的空虚蜂房时,蜂群所有人才能取回自己的蜂群;他人蜂房本来不是空虚时,就不能取回自己的蜂群,或者是通过经济补偿的办法来取回自己的蜂群。
二、相关规定
1.民法通则司法解释的规定
中国物权法关于通行权的规定,只是一条抽象的条款,也没有将义务和侵权责任联结在一块。中国民法通则的司法解释也是简要的规定:一条是关于土地通行权的规定,一条是关于建筑物空间通行权的规定。
(1)关于土地通行权的简要规定
最高人民法院民法通则司法解释第100条规定:“一方必须在相邻一方使用的土地上通行的,应当予以准许;因此造成损失的,应当给予补偿。”简要规定了土地通行权人的权利与义务。
(2)关于建筑物空间通行权的简要规定
最高人民法院民法通则司法解释第101条规定:“对于一方所有的或者使用的建筑物范围内历史形成的必经通道,所有权人或者使用权人不得堵塞。因堵塞影响他人生产、生活,他人要求排除妨碍或者恢复原状的,应当予以支持。但有条件另开通道的,也可另开通道。”这是公序良俗型通行权的一个司法解释,尊重地方习惯法,进行折中处理。
2.另类通行权
另类通行权,是相对奇特的通行权。通行权人与土地权利人不一定形成土地或者土地利用的相邻关系,其获取利益的途径与方式也有所不同。一般而论,不动产权利人有权禁止他人进入其领地,特殊情况下又允许他人进入其领地,不动产权利人不能阻止他人行使这种特殊的通行权。
(1)个别谋利活动的另类通行权
依习惯法,土地权利人于一定范围内放权让利,承受合理的特定的利益损失,并让通行权人于通行后得到特定的利益。可称之为扩大利益的土地通行权。如瑞士等国家可依当地习惯,许可他人进入未设围障的土地刈除杂草,采集枯枝、枯树干,采集野生植物,或者放牧等。
中国也有相同的习惯。在相邻村庄的土地上,诸如采集枯枝、枯树干,采集野生植物,或者放牧等,被视为默认;到远邻的村庄的土地上做这些事情,应当征得当地人同意。但是,采集国家保护类野生植物和狩猎国家保护类野生动物,无论到哪里是不允许的。
(2)减少财产损失的另类通行权
依习惯法,土地通行权人为避免自然因素或者偶然事件造成财产损失,必须通过他人的土地进行应急处理活动,土地权利人应当无条件放行,或者搁置争议无条件放行。可称之为追回损失的应急土地通行权。
应急土地通行权的主要类型。瑞士民法典第700条规定:“物因水、风、雪崩或其他自然力