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第353章 当代物权法百科全书小辞典初稿349-1(2 / 3)

确切地说,地役权属于优先的便宜的土地利用权或者土地占用权,于不动产相邻关系中可以不付出代价或者少有的付出补偿性代价而取得,特别是相邻关系中的通行权是如此,但地役权之收益权权能是非常弱小的;用益物权则属于有偿使用的土地使用权,用益物权于不动产相邻关系中的通行权才是不付出代价或者少有的付出补偿性代价而取得。

如果将不动产相邻关系中的通行权均视之为地役权,那么,这种地役权就是包括多种类型的土地利用权,包括所有权人之地役权、用益物权人之地役权、土地享用权人之地役权,以及不动产不相邻关系的地役权、不动产远隔相邻关系的地役权等等。

如果说这种“地役权=通行权”的公式能够成立,那么以下定义也可以成立:(1)不动产所有权人之通行权;(2)不动产用益物权人之通行权;(3)土地享用权人之通行权;(4)不动产不相邻关系的通行权;(5)不动产隔邻或者远邻相邻关系的通行权等。前3种属于一般的、比较稳固的通行权,也是成文法定的通行权,传统物权法上通行权指的是这3种一般的通行权;后2种属于特殊的通行权,是比较零星或者临时的通行权,是习惯法或者意定的通行权,传统物权法上通行权并没有认真对待它们。

地役权实际上形成了土地利用的共用权地位,基于因通行、取水、排水、铺设管线等需要,供役地人与需役地人实际上是平起平坐的:供役地人可以在自己的土地上行使地役权,需役地人也可以在他人的土地上行使地役权;可单方面行使地役权,也可双方面行使地役权。就是说,地役权,既可以是自物权,也可以是他物权,并不是某些学者所说的“地役权是他物权”。当然,地役权的外表特征是他物权,而实质特征是他物权与自物权两者兼而有之。譬如,甲方为了自己通行便利,在自己的土地上修了一条通道。甲方自己通行无阻时,乙方、丙方、丁方等各方也同时享受了通行无阻的便利,这就是自物权的地役权与他物权的地役权同时并存的情形。

地役权与相邻关系,到底是同位素关系,还是不同界别的关系?笔者认为基本是同位素关系,或者说基本是同一性关系,而不是不同界别的物权关系。

但是,物权法草案第二稿的一位学者认为他们是不同界别的物权关系。这位学者认为:“在以往的物权法规范中,包括《民法通则》第五章第一节关于物权的规定中,都没有规定地役权,很多人将其混同于相邻关系。立法者认为,相邻关系不能代替地役权,两种权利属于不同领域的制度,不能相互替代。理由是,相邻关系虽具有调节土地利用的社会机能,但其是就土地利用作最低限度的调节,其适用范围以相邻土地为限。而地役权则可经当事人的设定,扩大土地利用的调节,提高自己土地的价值,其设定范围并不以邻地为限。所以,地役权的社会机能为相邻关系所不及。……确定地役权是在他人的土地之上设立的以供自己的土地便利使用的他物权。”(《物权法名家讲座》第74页,杨立新:中国《物权法》的出台背景与规定的物权体系与重点规则)

但是,按照物权法草案第三稿即《物权法(草案)参考》中关于“地役权”的含义,基于因通行、取水、排水、铺设管线等需要而产生的地役权,既可以用相邻关系来解释,也可以用地役权来解释;当代物权法之相邻关系,不单单指门对门、户对户的相邻关系,如本法上一条款即第86条之用水、排水相邻关系,是范围可大可小的广义上的相邻关系,同时也是可是范围可大可小的广义上的地役权关系。同为物权法的起草建议者,为什么答案迥然不同呢?笔者估计,主要分歧之处,大概有以下几点:一是宏观概念与微观概念的区别。有的人机械地认为相邻关系,就是不动产权利人的“土地近邻产生相邻关系”、“屋宇近邻产生相邻关系”,这实际上是狭义的相邻关系。而广义的相邻关系,还有隔地的相邻关系、远地甚至超远地的相邻关系。

譬如,张某家的水田被3家的水田所包围,将收割后的水稻运回打谷场,需要经过3家的田埂才能便利通过,于是就形成了近邻、隔邻、远邻、超远地的相邻关系。解释这几种相邻关系,可以说成是近邻的地役权关系、隔邻的地役权关系和远邻的地役权关系。

二是可比较的范围有差异。相邻关系所涉及的范围,确实比地役权涉及到的范围要宽一些,一些地役权没有涉及到的地方,如权利人通风、采光、日照的权利,义务人不得违反国家规定弃置固体废物的义务,不得排放大气污染物、水污染物、噪声、光辐射、电磁波辐射等义务等项,地役权中不能涉及到这方面的“社会机能”。又如,建筑物空间利用通行权,也于地役权所不及。但是,所有这些,与土地利用权没有关联,也就与地役权没有关联,也就没有可比性。

但是,物权法草案“二稿”的学者就“调节土地利用的社会机能”这一问题,说成“地役权的社会机能为相邻关系所不及”,当属以偏概全式的下判断。调节土地利用的社会机能,亦即土地利用的相邻关系,其法理基础离不开地役权

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