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第32章 当代物权法百科全书小辞典初稿28-1(2 / 3)

解释中提炼而成的,作了较多的改进。两种法律有不一致的地方,仍然以物权法之规定为准。

2.原则

物权法定通用性原则,是公平、公开、公正原则。开门立法、公平与公正立法,秉公与廉政执法,私物权与公物权的保护与限制必须恰到好处,适度向保护所有权倾斜原则。

物权法定个性化原则,是制度物权法和担保物权法优于普通物权法原则、不动产重点限制原则、上级物权优于下级物权原则、债权中心论原则、优先受偿权原则、担保形式灵活多样原则、定限物权与反定限物权并存原则、双重信托制度原则、最高额抵押权优于一般抵押权原则、最高额质权优于一般质权原则、以成文法为主和以习惯法为辅的原则、准时行使担保物权的原则、行使物权后余债法锁可延长原则、较长的诉讼期间原则。

二、物权法定和合同法定的区别

在执行物权法过程中,并不排除以合同形式来行使各自的物权。要分清哪些是物权法定的,哪些是合同法定的。如果两者都已经存在,那么,以物权法定优先为原则。

合同法定原则的含义是,不动产或动产财产经过双方或几方一定的磋商,符合合同法的程序和原则,债权与债务清晰,能够满足商品交易的法定条件。

物权法定原则给定物权自由原则,合同法定原则区别合同自由原则。两者既有一定的联系,又有一定的区别。

第一,两者的繁简程度不同

物权法是以所有权为核心的法定体系,除了所有权,还有用益物权、担保物权二大类。所有权的类别,物权法中分为一般、专属和专有所有权。当然,还有地产所有权、派生性所有权、综合利用物所有权和零所有权等种类。笔者将不动产的物权类别分为所有权、用益物权、用益权、使用权、享用权五个级别;将动产的物权类别分为所有权、用益权、使用权、享用权四个级别;地役权,可以分为地产所有权类、地产权类、使用权类、享用权类的地役权;将担保物权分为抵押权、动产质权、权利质权、留置权、反担保物权等,多数是财产权而归类为物权。

但合同法是以财产权为核心的法定统一体,大幅度化繁为简,部类上分为财、产、业三大类型。动产所有权为财产所有权,不动产所有权为产业所有权。绕过了一系列复杂的概念,从而使权利人的各种权利变得清晰。

合同自由原则简单易行,物权法定原则不简单不易行。

第二,两者的权责指向不同

物权法不是侵权责任法,对于侵权责任的规定较少,对于物权交易的具体规定较少。因此,物权法属于比较温和型民法,不像民法通则、合同法那么细致地追责。物权法对于财产权的限制,限于概念化的限制。对于所有权的限制仅仅是粗线条的规定。

合同法详细地规定了对于订立合同的条件限制、对于合同效力的限制、对于合同履行的限制、对于权利和义务的限制、并规定了各种违约责任。针对各种合同,制订出各种不同的条款。合同品种有:买卖合同,使用电、水、气、热力合同,赠与、借款、租赁、融资租赁、承揽、,建设工程、运输、技术、保管、仓储、委托、行纪、居间等合同,种类繁多。这些权责指向非常明朗,加上合同效力的限制和各种违约责任,使得整部法律相当严整。

第三,两者最大不同之处

1.物权法不规定物权自由,而规定物权法定原则,是由物权法理决定的。按照物权法第2条的规定,物权不仅是直接支配权,而且是排他权。物权法定规则,是“一物一权制”,不允许当事人自主创设物权,不允许混淆所有权,不允许将物权权能权级颠倒秩序。

合同法并不规定“合同法定”原则,而是规定合同自由原则和公平信用原则。因为合同上权利属于债权,本身不具有排他性,只在合同当事人中有效,对合同当事人以外的无效。

2.物权法不规定物权自由,而规定物权法定原则,特别强调指出某些财产所有权可以交易不可以交易、是限制******。这就是其他法律不可替代的功能。

物权法确认各类物权,包括先天性物权和后天性物权,对于先天性物权带有明显的财产法定分配或再分配的倾向,对于后天性物权带有明显的“后分配”倾向。物权法法定原则,大体上包括先天性物权和后天性物权的法定原则两大结构。

合同法并不规定“合同法定”原则,而是规定合同自由原则和公平信用原则。

合同法也针对先天性财产权和后天性财产权两大类。但这两大类财产的流转,是财产权的流转,主观占有与主观获得不是决定的因素,与财产的法定分配、再分配和后分配关联不大。

3.物权法不规定物权自由,而规定物权法定原则,可以否定我国法律所未定的、任何外国法律上的物权类型,以维护我国的国家主权和法律制度。这种功能,是合同法所没有的,所无能为力的。

4.担保物权不规定物权自由,而规定物权法定原则,等于是区别了

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