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第二百七十五章(4 / 6)

会被滥用,不会侵犯公民的权力和自由,不会形成行政专断。一揽子授权或批发式授权是违背民主和法治原则的,也是相当危险的。当然,由于立法机关不可能完全预料授权立法所产生的结果,以及立法机关本来就是因为立法能力有限才进行授权,所以授权法控制的效果也只能是有限的,因此还需要其他监督形式的配合,如批准、备案以及违宪审查、司法审查等等。虽然我们不实行三权分立原则,但是权力的过度集中毕竟是有害的,历史已经证明了这一点。在我国,权力分工和权力制约仍然是客观的需要,权力之间的制约和平衡是保障公民权利的有效机制,因为人民直接控制权力的手段和能力都是有限的。我们实行人民代表大会制度,一切权力属于人民,人民代表大会只是代表人民行使立法权,其立法权的授出以不损害人民的权利为原则。目前我国客观上存在强势行政的现实,因此,授予行政机关的权力必须受到严格的控制,只有这样才不会导致行政专断。

二、我国有没有职权立法

如果说授权立法的正当性存在争论的话,职权立法的正当性则问题更大,首先是否存在职权立法都是个问题。如果不存在职权立法,那么关于职权立法的正当性的讨论就失去了前提。在我国到底有没有职权立法,学术界存在肯定说和否定说两种观点,并且持否定说的学者有增加的趋势,如罗豪才教授在他主编的自学考试教材中开始采取否定的观点,从而也否定了自己以前的看法。[7(p126)从国内公开发表的文章的数量看,专门讨论职权立法的文章寥寥无几,而专门讨论授权立法的文章至少50篇,这与行政立法的实际状况是不成比例的。这种情况不仅说明职权立法未引起学界的重视,而且说明很多学者忌讳承认职权立法。

否定说把职权立法归于一般授权立法,即宪法、组织法对行政机关的授权,从而否定职权立法的存在。从本质上说,所有的权力都来源于人民的授予,而人民授予权力的方式就是制定宪法,所以从深层次来看这种观点是合理的。但是,这种观点在逻辑上是有问题的,如果把行政机关根据宪法和组织法的授权也看作是授权立法的话,那么权力机关的立法也是授权立法,因为权力机关的立法权也是宪法和组织法授予的。这样所有的立法都是授权立法了,那么授权立法直接用立法的概念来替代就行了,根本就没有必要使用授权立法这一词语。第二、授权立法与职权立法是相对称的概念,如果没有职权立法,同样授权立法也没有存在的必要。虽然我们可以将权力机关的立法理解为职权立法,但是,如果立法机关的根据宪法规定的权力进行的立法是职权立法的话,行政机关根据宪法规定的权力制定行政法规和规章的活动也同样是职权立法。第三,根据立法授权的明确性原则,禁止一揽子授权或者批发式授权,授权法必须限定授权的范围、期限、目的、程序等等,如果把职权立法看作是授权立法,那么,要么授权立法的理论不再适用,要么取消宪法或组织法对行政机关授予的立法权,因为宪法、组织法对行政机关的授权虽然有一定的范围,但是其范围是很大的,并且这种授权几乎是永久的,因为只要宪法不修改关于该授权的规定,行政机关就永远享有这种立法权。这和授权立法的理论根本上是矛盾的。

我们承认否定说的出发点是好的,那就是认为如果承认行政职权立法,将会给公民的权利和自由带来危险。这种观点主要是从西方的三权分立原则出发,认为立法权只能由权力机关享有,如果行政机关享有固有立法权,就会使行政机关的权力过大,会造成行政权僭越立法权。但是这种观点把我国应当不应当有行政职权立法与我国有没有行政职权立法混为一谈,同样是以应然代替实然、事实让位于逻辑的观点。我国《宪法》第八十九条规定:国务院行使下列职权:(一)根据宪法和法律,规定行政措施,制定行政法规,发布决定和命令;……第九十条第二款规定:各部、各委员会根据法律和国务院的行政法规、决定和命令,在本部门的权限内,发布命令、指示和规章。《组织法》和《立法法》作了类似的规定,并且对宪法规定作了扩大解释。现实中我国行政机关根据立法职权制定大量的行政法规和规章,并且在数量上远远超过行政机关根据权力机关授权而制定的行政法规和规章。同时,这种观点实际上是有害的,因为本来认为职权立法是不正当的,但是明明存在职权立法却不承认事实,结果得出我国没有职权立法的结论,那么也就是说我国的立法体制没有什么大问题。这样以来,就根本没有必要去研究职权立法是好是坏、要不要取消职权立法等问题了,反而不利于研究、规范或者取消职权立法。这种观点有掩耳盗铃、自欺欺人的味道,实际上导致讳疾忌医的结果。至于行政机关有没有固有立法权的问题,涉及对固有概念的理解,如果固有权力是指依据宪法和组织法所享有的权力,则我国行政机关有固有立法权,如果是从某种学理或者原则如分权原则的深层次上来理解固有,则我国行政机关没有固有立法权。固有这一概念是一个意义不确定、容易产生歧义的概念,而有些学者将固有的概念在不

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