从笔者掌握的有限资料来看,最早介绍立法权代理说的是龚祥瑞教授,他在《比较宪法与行政法》一书中说:委任立法是基于法律授权的立法,是法律委任行政当局制定具有法律内容和法律效力的法规,其权限由授权法规定。议会仍旧是最高立法机关,因为所有这些执行机构如无议会的委任,是不能立法的,因此行政立法只能是委任立法。委任立法只能是行政行为,不是主权者的行为。不论直接授权还是间接授权,凡是委任立法都具有法律同等的效力,其理论根据就是民法的代理说。‘代理人在代理权限内,以被代理人的名义进行的民事活动,直接对被代理人发生效力。’这段文字后来经常被学者们引用。但是也有很多学者对立法权代理说进行了批驳,其中最有力的理由是授权立法中的授权与民法代理中的授权有本质的区别,用民法中民事权利之间的代理制度套用国家权力之间的关系是不适当的。授权立法的构成与实践并不符合民法代理制度的要求。授权立法规范制定主体不是以授权机关的名义,而是以被授权机关的名义制定的,授权立法的责任也不是由授权机关承担,而是由被授权机关承担。尽管立法权代理说存在以上缺点,但是笔者以为,用它来说明行政机关进行授权立法的权力来源还是恰当的,因为行政机关只是执行法律的机关,本来没有立法权,它们之所以能够制定行政法规和规章,就是因为立法机关的委托或授权,授权法应当是行政机关立法的唯一权力来源。授权立法中的授权一般可以认为相当于委托代理中的特别代理,有一定的代理范围;民法中的利己代理属于代理权的滥用,授权立法中的行政机关谋取部门利益等也属于授权立法权的滥用;委托代理终止的特别原因中的代理事物完成、授权行为附有终期的而期限届满等等都可以为授权立法制度所借鉴。再者,立法权代理说只是借助于民法的代理制度加以比喻,不必苛求每一个环节都与民事代理完全相同。因此,不能完全否定立法权代理说。
立法权转移说认为授权立法中授权立法权基于授权机关的授权,已经转移到被授权机手中,由被授权机关行使。它是立法可以因情势变更之需要而由一个立法主体转移到另一个立法主体的理论。某一法定立法权,由享有该项立法权的立法主体通过授权这一行为,转移到另一个无此项立法权的国家机关,另一个国家机关就获得该项立法权限。该项权限此时就成了接受授权的机关的权限的组成部分了。所以,授权立法改变了法定立法权的性质和主体属性,产生了转移,改变了法定立法权的划分。立法权转移说用来说明授权立法的位阶时,得出授权立法的位阶与被授权机关在国家机关的地位相一致的结论,这个结论有一定的合理性。但是,转移说本身是有问题的,甚至是危险的。首先,立法权属于代议机关是民主与法治的根本原则,其他机关不应当享有立法权,立法机关不能将人民授予的立法权转移出去。立法机关授予行政机关在一定条件下的立法权,行政机关只是获得了类似使用权、经营权的权力,并不享有立法权的所有权。如果按照立法权转移说,立法机关授予行政机关立法权之后,立法权已经转移到了行政机关,立法机关自己岂不是没有立法权了(至少是没有被授出的立法权了)。随着一次又一次的授权,立法机关岂不是越来越接近于死亡。再者,转移说不能说明授权期限届满或者授权立法完成后立法权的归属或者到哪里去了。在授权立法期限届满或者授权立法完成之后,该项立法权是消失了还是重新转移回到授权机关呢?如果是消失了,那么立法机关、行政机关都再也无此项立法权了。如果是重新转移回到立法机关,那么又需要经过什么程序和形式?更重要的是,这种理论不仅违反民主与法治的原则,而且可能使公民的权利和自由陷于朝不保夕的境地。因此,立法权转移说无法正确解释授权立法权的来源。
(四)一点结论
在上述几种理论中,对分权原则的功能主义解释不太适合中国的国情,因为,第一,中国宪法未采取三权分立原则。第二,中国宪法不像美国联邦宪法那样只规定联邦议会、总统、联邦法院之间的权力和它们之间的关系,我国宪法对地方各级人民代表大会、人民政府以及人民法院的职权都有所规定。第三,我国宪法规定了行政机关的职权立法权。但是对分权原则的功能主义解释的原理对我们有一定的借鉴意义。禁止授权立法原理和立法权代理说可以适当地借鉴。立法权转移说则不能正确说明授权立法权的来源。
我们认为,授权立法权来源于立法机关的授权,立法机关之所以授权行政机关立法,是因为现代社会发展的客观需要,以及立法机关的精力和能力有限,不能满足社会对法律规范的需要。无论是资本主义国家还是社会主义国家,立法权本来属于民意代表机关,行政机关都不应当具有固有立法权。行政机关行使立法权毕竟潜藏着侵犯公民权利与自由以及立法偏私的危险,因此立法机关在进行立法授权时需要对授权予以严格的限制,规定授出的立法权的权限范围和期限,限定行使授权立法权的原则、目的和程序等,以保证授出的权力不