象,电信行业管理部门将会同国家有关部门予以严厉打击。随后,信息产业部电信管理局市场管理处官员在接受《中国日报》采访时表示,“法庭应该留意到本部在1998年9月18日发出的文件中指明,中国目前不打算开放网际网络电话与传真等通信业务”,私营IP电话服务,“显然损害到国家的利益”。读者一定注意到,一个地方法院与一个主管部门行政官员如此公开地表达他们南辕北辙的意见,可并不是中国国情里固有的现象。对此,《南方周末》的一位评论人评论道:“IP之争更多是一种法制观念之争。”
这也是我认为陈氏兄弟第二个值得感谢之处:提供了难得的法制教材。这里至少有两个要点不可放过:第一,信产部行政官员所谓“未经许可经营IP电话……将……予以严厉打击”,究竟法律根据何在?第二,信产部1998年9月18日发布的“文件”,对陈氏兄弟1997年9月的行为究竟有没有“倒追”的权力?其实,福州中级法院的行政裁决书已经表达得十分清楚。第一,IP电话并没有被我国法律或行政法规清楚界定为必须由国家电信部门统一经营的长途通信和国际通信业务。国务院在1990年、1993年关于电信业的管制文件中,没有也不可能提出关于IP电话的经营规范。这是因为,在1995年之前中国还没有商业性的互联网业务包括网络电话业务。虽然在理论上可以“立法超前”,但在事实上,无论我国的人大还是国务院,都没有就IP电话问题通过任何法律或行政法规的条款,因此,信产部官员“未经许可经营IP电话将予以严厉打击”本身,就表明他们远离“依法行政”的准则。第二,信产部1998年9月“下达”的文件,在时间上晚于陈氏兄弟案近一年,因此即便是法律,也没有“倒追”一年前行为合法非法的权力。更何况,信产部的这份“文件”并没有对社会公布,而是下发给中国电信、各地邮电局并抄送联通公司的行政通知,连“行政规章”的资格都够不上(行政规章必须以人大通过的法律或国务院发布的行政法规为基础,经国务院法制办审查,以部长令的形式向社会公布)。信产部的官员警告“法庭应该留意”这样一份没有法律地位的内部文件,看来遵循的准则不是“依法行政”,而是“以行政(权力)司法”。讲来讲去,还是“谁官大,谁的表就准”。
陈氏兄弟的案子并没有完。《中国青年报》一位追踪本案的记者朋友告诉我,福州中级人民法院的裁定下达后,马尾区法院又审了6个月,结果拿出的结论与一审相同,还是认定陈氏兄弟犯了非法经营电信罪。1999年末,福州中级法院第二次裁决援引了《法院法》,再次撤销马尾区法院的第二次裁决,将本案发回马尾区法院再做审理。我问陈氏兄弟如何了,记者说还是官司缠身,“暂扣”钱物还在区公安分局。本文截稿已经是2000年5月,还没有听到陈氏兄弟案的最后结果。呜呼哀哉!我们不妨从一个个体户的财务角度来想一想:5万元人民币加一台电脑(差不多就是陈氏兄弟的全部本钱了吧),外加两年时间缠在官司里不能正常做生意,这就是陈氏兄弟作为IP电话市场先行者获得的回报?我的看法,与其空话连篇地高喊“高科技产业化”或“创新工程”,不如就着陈氏兄弟的实例,系统讨论一下企业家才能、创新、法治和经济增长的关系。陈氏兄弟案最有价值之处,莫过于此了吧。
和我的学生们几次三番讨论本案例,我们的结论有三。首先,离开企业家对市场潜在赢利机会的敏感,任何“高科技”都不能转化为所谓“产业”。关于企业家的特质,人们比较熟悉的是熊彼特的概括:创新。但是奈特的定义又怎么可以忽视?奈特讲过,企业家最重要的特质是对市场潜在赢利机会的敏感。我的理解,对市场潜在赢利机会的敏感应该高于一般意义上的创新才对。这是因为,强调创新并不一定注重经济效果,而对市场潜在赢利机会的敏感,看重的就是对技术、原料、工艺和商业组织的营利性应用。这里所谓营利性应用,必要条件就是考虑市场上有人愿意出价来买,而充分条件则是顾客的出价,至少高于商家的成本。