自主权,不利于当事人自由发挥作用,将会使得弄巧成拙,得不偿失,
主债权及最高额抵押权转让,涵盖法定的转让和意定的转让两个组成部分。前者采取排除法来保留最高额抵押权的法锁关系,后者采取变通法来解开最高额抵押权的法锁关系。其中,变通法可以有两种选择:一是部分债权与部分抵押权一并转让,可称作并列式或者同步式、对称式共同转让;二是部分债权与全部抵押权一并转让,可称作除权式或者失衡式、等差式共同转让。
法定的转让,是将主债权及最高额抵押权转让当作非自由流通的“商品”对待,物权化方针上,对于主债权的转让适当从宽处理,对于最高额抵押权的转让从严限制。意定的转让,是将主债权及最高额抵押权转让当作自由流通的“商品”对待,并不一定按照法定的转让办法来执行,对于部分债权与部分抵押权的转让方式、特别是对于部分债权与全部抵押权的转让方式,体现了很大的灵活性和自主性。不过,意定的转让也还是要按照一定的程序才能生效,比如变更主债权及最高额抵押权合同、重新进行抵押权登记、或者按照无担保债权的办法清偿债务等等,这些程序是不可缺少的。
二、转让的波动与影响
主债权及最高额抵押权转让,定会对于最高额抵押权和最高额抵押担保的债权产生波动与影响。
主债权及最高额抵押权转让,首先是,对于最高额担保物权关系、信托关系、法锁关系、对世关系和法律关系产生一系列的波动与影响。其次是,转让的抵押权需要重新作抵押登记,原最高额抵押权需要作变更登记。再次是,部分债权转让的,全部抵押权也部分转让,未转让的部分债权成为无担保债权。
1.转让前,最高额抵押权是最高额保全抵押权,并可以据此努力完成圆满抵押权。转让后,不再是最高额保全抵押权,也难以完成圆满抵押权,甚至于会破坏最高额抵押权。最高额担保物权关系有了部分破裂甚至于完全破裂的迹象,由积极抵押权关系蜕化为消极抵押权关系,发生在约定的不动产部分债权转让的方面,或者是抵押财产不容易分割处分的方面,波动与变更影响更加明显。
2.转让前,最高额抵押权是最高额保全抵押权的信托关系和法锁关系,抵押权人与抵押人之间的合同关系和债权债务关系是完整无缺的,信托关系和法锁关系的约束力是日益加紧的,当事人不能有丝毫的松懈。转让后,将完整的担保债权信托关系和抵押财产信托关系分割了一部分甚至于全部,最高额担保的法锁关系被约定解除了一部分甚至于全部。信托关系部分分割的和法锁关系部分解除的,最高额抵押权和其所担保的债权仍然保留了一部分;信托关系全部分割的和法锁关系全部解除的,最高额抵押权和其所担保的债权由量变到质变,最高额抵押权被消灭,其所担保的债权变成了一般债权和一般的法锁关系,整整降格了两个等级,比一般抵押权法锁关系都不如。债权人不再有优先受偿权或者完全受偿权,或许会遇到讨债难的麻烦的问题。
3.转让前,最高额抵押权是最高额保全抵押权的对世关系,最高额抵押权人对于一般抵押权人、一般债权人的排他性权利具有一定的优势,可以保证最高额抵押权人的优先受偿权或者完全受偿权安全地行使,抵押权人与抵押人的合作关系比较密切,物权化方针是正时针运转的。转让后,最高额抵押权人部分取消或者全部取消了担保物权的排他性权利,且对于抵押财产的物权资格总体上只能下降、不能上升。被取消的最高额抵押权,降格为普通债物权,不再保留最高额抵押权,更不能升格为质押权和留置权,而且被转让的债权不再是抵押权人自己的,只能是属于他人的。
我们知道,在最高额抵押权等担保物权体系中,物权化方向是“债权保护主义”或“债权中心论”的,担保债权人的排他权是进攻型的,对于抵押物所有权进行了全过程、全方位、全要素的从头到尾的控制,直到消灭对方的财产所有权为止。在普通物权法体系中,物权化方向是“所有权保护主义”或“所有权中心论”的,普通债权人的排他权是保守型的,所谓的讨债难、讨债苦在这里是家常便饭的,就是因为普通债权人的排他权是相当的弱小、所有权人势力范围太大的缘故。
4.转让前,最高额抵押权的法律关系是专一的,最高额抵押权和一般抵押权的法律关系对于整个物权关系圈子的当事人都起专门化的作用,当事人各自的权利与义务一目了然,最高额抵押权之保全抵押权以及担保物权关系、法锁关系、信托关系和对世关系等,都由同一种法律关系规范与调整。转让时和转让后,除了适用于最高额抵押权的担保物权法律关系以外,还会有普通物权的法律关系加入进来,最高额抵押权人法律地位有所降低或者完全降低。殊不知,担保物权法中对于最高额抵押权人的合法权益的保护是关怀备至的,而普通物权法的法律效力则会有一些差距,这是肯定了的客观事实。
本条款一再提醒人们“最高额抵押担保的债权确定前,部分债权转让的,最高额抵押权不得转让