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第721章 当代物权法百科全书小辞典初稿712-2(2 / 3)

登记的按照债权比例清偿

全部未登记的抵押权,本质上是同一类型的优先受偿权。相对于普通债权的优先受偿权;相对已经登记的抵押权,却没有优先受偿权。在这里,无论是先成立或者是后成立抵押权的,或者是一同成立抵押权的,统统按照债权比例清偿。因为先未登记的不能对抗后未登记的,后未登记的也不能对抗先未登记的,一同成立抵押权均未登记的更不能相互对抗,因此必须实行“一刀切”的办法来处理。

这种按照债权比例清偿的办法,与以上已经登记的“按照债权比例清偿”的办法有所区别,因为先登记的抵押权可以对抗后登记的抵押权。以上已经登记的“按照债权比例清偿”的办法,只有一种情形,即一同登记的抵押权,因为他们同为优先权,同时成立,同时生效,分不清伯仲主次,只能是按照同一顺序来行使优先权。

以上四种类型,第1、第2种属于阶梯化优先权,也是明显的优先权,容易观察和理解。第3、第4种属于扁平化优先权,也是隐形的优先权,不容易观察和理解。

三、同一抵押财产上两个以上抵押权受偿顺序的类型

是否登记的组合类型共有三种:

1.已经登记的与已经登记的同类组合。如“抵押权已登记的,按照登记的先后顺序清偿;顺序相同的,按照债权比例清偿”的规定便属于这一类组合。

2.已经登记的与未登记的异类组合。如“抵押权已登记的先于未登记的受偿”的规定便属于这一类组合。

3.未登记的与未登记的同类组合。如“抵押权未登记的,按照债权比例清偿”的规定便属于这一类组合。

其中,他们又衍生出区分优先权等级和不区分优先权等级两种形态:

(1)区分优先权等级的,其优先权的特征是有等级落差,适用于阶梯化等级管理。①最大优先权等级落差。如“抵押权已登记的先于未登记的受偿”。②最小优先权等级落差。如“抵押权已登记的,按照登记的先后顺序清偿”。

(2)不区分优先权等级的。其优先权特征是无落差、不分先后但分比例的优先权,适用于扁平化等级管理。。①积极的优先权,即由全部登记的优先权降格,平均化为分比例优先权。如已经登记“顺序相同的,按照债权比例清偿”,本来已经登记的是有优先权的,但一同登记的,他们的优先权被相同的法律要件和事实要件限制住了。平均化的结果,冲销了各自的时间上的优先权。但是,“按照债权比例清偿”却是隐形的优先权。②消极的优先权,即由全部未登记的零优先权再现为比例优先权。如“抵押权未登记的,按照债权比例清偿”,本来大家都是没有优先权可言的,实现抵押权之前,大家都是在零优先权原地踏步。但是“按照债权比例清偿”却是隐形的优先权。

通常人们将实现债权的优先权当作时间上的概念来理解的。如果作进一步分析,便会发现,除此之外基于同等条件下实现债权,断无时间上的优先权可言。然而实现债权比例高的应当作为一种另类优先权对待。

四、明显的优先权优于隐形的优先权

第一,明显的优先权受登记生效主义法律关系保护,是优先受偿权最大化的优先权。

明显的优先权,即不按比例而按时间先后顺序的优先权,是优先受偿权最大化的优先权,可以在优先受偿权基础上附加完全受偿权。

(1)圆满的附加完全受偿权。鉴于抵押财产变现后实现债权的圆满程度不同的情形,如果其抵偿债务的价款完全充足,则可以逐个地在优先受偿权基础上附加完全受偿权。

(2)残缺的附加完全受偿权。鉴于抵押财产变现后实现债权的圆满程度不同的情形,如果其抵偿债务的价款不充足,也有可能先前的债权人能够得到完全清偿、后面的债权人得不得完全清偿,而最先的得不到完全清偿的极个别的例外。

第二,隐形的优先权仅限于清偿比例的大小不一,是优先受偿权数量化的对象。

隐形的优先权,即按比例高低而不按时间顺序的优先权,是优先受偿权最小化的优先权,只能在部分受偿权基础上附加完全受偿权或者部分受偿权。教科书及其通说上没有论及隐形的优先权,许多人对此相当陌生。

(1)微观上的隐形的优先权。受偿比例大的可以认知为优先于受偿比例小的。所占抵押财产变现的价款总量是一定的,而比例有大小多少之分。通常所说的优先权,是指清偿债权的时间早晚关系,这里指的是同等条件下所得价款的多少关系,所得偿多的可视为优先权大的结果。

(2)宏观上隐形的优先权。将已经登记了的抵押权与未经登记的抵押权综合起来,同一抵押财产上两个以上抵押权受偿顺序的类型就发生了变化。如原先已经登记了的抵押权,由于大家一同登记,原有的优先受偿权扁平化了,时间顺序上的优先受偿权事实要件不存在了,最后却被“按比例的优先权”所替代了。未经登记的抵押权,本来就没有优先受偿权可言,无论是先前抵押的或者

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