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第691章 当代物权法百科全书小辞典初稿682-2(2 / 3)

向动产抵押登记机关办理,也可以委托代理人向动产抵押登记机关办理。

应当注意的是,以上“未经登记,不得对抗善意第三人”的动产抵押登记规定,比其他的财产转让登记对抗主义有着更为深层次的物权焦点与法锁焦点。就是说,这里的“善意第三人”,不仅仅是指受让动产的善意第三人,而且还包括其他已经的抵押登记的善意第三人。所谓“不得对抗善意第三人”,包括了以下两层意思:(1)抵押合同签订后,如果抵押人将抵押财产转让,对于善意取得该财产的第三人,抵押权人无权追偿,而只能要求抵押人重新提供新的担保,或者要求债务人及时偿还债务。(2)抵押合同签订后,如果抵押人将抵押财产再次设定抵押,而后位抵押权人进行了抵押登记,那么,实现抵押权时,后位抵押权人可以优于前位抵押权人先行受偿。前位抵押权人因此而造成很被动的局面,其优先受偿权旁落,完全受偿权受到来自第三人的干扰,严重时甚至于归于零。

由此可见,动产抵押登记不是可有可无,而是很有必要。尽管动产抵押可依抵押合同生效之日起生效,但其效力很低,既不能对付第三人对于抵押财产的受让,也不能对付第三方抵押权人人已经登记的公示效力,显得非常被动,甚至于可以将未登记的抵押权化为“纸上谈兵”的东西,不起什么作用。

关于应对第2种“未经登记,不得对抗善意第三人”的情形,外国立法例子有了专门的规定。《日本民法典》第373条的启示录是:“(一)为担保数个债权,而就同一不动产设定抵押权时,抵押权的顺位,依登记的先后而定。(二)抵押权的顺位,可以依各抵押权人的合意而改变,但是,有利害关系人时,应经其承诺。(三)前款的顺位变更,非经登记,不发生效力。”

二、有关属性

动产抵押登记对抗主义的属性,可以从两种抵押登记制度的比较中来说明:

第一,动产抵押登记属于二级法律要件。

中国的抵押担保制度,采取的是不动产抵押和动产抵押双重性抵押制度。以抵押权的交换价值而论,不动产抵押优于动产抵押;以抵押物的可控性而论,不动产抵押优于动产抵押;以抵押担保制度而论,不动产抵押与登记制属于一级法律要件,动产抵押与登记制属于二级法律要件。前者是加强型、强制型抵押登记形式,后者是自由型、非强制型抵押登记形式。

第二,动产抵押登记属于自愿型动产抵押登记制度。

不动产抵押与登记,采一次生效的办法,抵押合同只不过是参照物。

动产抵押与登记采两次生效制。抵押合同生效可在抵押合同当事人内部生效,为一极生效或初级生效;抵押权登记生效由内部生效扩大到外部生效,为二极生效或终级生效。两者比较,以第二极生效更加显著。

既然“抵押权自抵押合同生效时设立”,担保物权当事人可以自愿登记、自由选择。既然以第二极生效更加显著,相信许多当事人会选择动产抵押登记。

第三,动产抵押登记的总体效力是登记对抗主义的软效力

不动产抵押登记采登记生效主义,不登记不行,非登记不可,不登记就没有法律效力。其加强型、强制性一级法律要件,能保证不动产抵押登记具有硬实力、硬效力,而且可以做到步调一致,始终保持优先的地位与权利。

动产抵押登记采登记对抗主义,比不动产抵押登记宽松许多。虽然要求以“登记”作为公示方法,但不是必须登记、非登记不可。当事人可以自己决定登记或不登记,总之叫做“自愿登记”或“自愿不登记”。当事人不登记,也可以取得物权,不过,这种物权不具有硬实力、硬效力,不能对抗善意第三人。如果后位抵押权人登记了、前位抵押权人未登记,那么前位抵押权人的权利有可能丧失,被后来居上者夺走,什么优先受偿权、完全受偿权都会落空。而且,法律并不保护未登记的抵押权,什么市场交易、诉讼保全、强制执行等,都不在确权、赋权、用权、维权之列,没有法律溯及力。

说动产抵押登记的总体效力是登记对抗主义的软实力、软效力,一是针对动产抵押登记采登记对抗主义所能达到的目标效力而言的。其法律要件留下了豁口,肯定会有未登记的漏网之鱼;

二是针对不登记的抵押权而言的。法律要件是不反对不登记、也不支持“登记第一”的观点,所谓总体上的软实力、软效力,就是由不登记的抵押权那个部分引起的。如果论其个体的软效力,有理论上的和实际上的软效力:假如“第三者插足”的事情压根儿就没有发生过,那么,抵押合同的效力也达到了抵押登记的效力程度,实际上不存在软实力、软效力;假如“第三者插足”的事情发生了,并且后位抵押权人对于前位抵押人产生了负面影响,软实力、软效力落实在事实要件的事由上了。

关于动产抵押登记对抗主义的落空抵押权问题或者抵押权落空问题,既有法律现象,也有当事人的行为现象。它们对于抵押合同和抵押权到底有什么影响,补救措施和司法救

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