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第689章 当代物权法百科全书小辞典初稿680-2(1 / 3)

当代物权法百科全书小辞典初稿680-2

不动产抵押登记生效主义

一、基本概念

不动产抵押登记生效主义,其要义是不动产抵押权的设立、变更、转移、消灭的每个环节都必须登记,非登记不可,不登记就不能发生物权效力。其登记抵押对象是:(1)建筑物和其他土地附着物的抵押必须登记;(2)建设用地使用权的抵押必须登记;(3)以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权的抵押必须登记;(4)正在建造的建筑物的抵押必须登记。主要受制度物权法和抵押登记法规范与限制。

其统一的抵押登记要求是:(1)不动产抵押的初始登记;(2)不动产抵押的变更登记;(3)不动产抵押的注销登记。抵押合同自抵押登记之日起生效,这是法定的统一的不动产抵押登记生效主义。抵押权法锁关系、物权关系、信托关系和对世关系是否可靠,需要由统一的不动产抵押登记生效主义法律标准来衡量,统一适用于“房地产抵押合同自抵押登记之日起生效”的抵押登记生效主义原则,统一适用于新旧建筑物抵押与新旧建设用地使用权抵押“房地合一”抵押登记原则。

其主要立法目的在于区分抵押合同生效与抵押登记生效之两种阶段、两种性质的生效机制。抵押合同的订立是以发生物权变动为目的的指标行为,属于债权关系范畴,其成立、生效应当根据抵押合同法的规定实行目标责任制。抵押权的效力,除要求抵押合同合法有效这一要件外,还必须符合物权法的公示原则。

将抵押合同的效力与抵押权的效力混为一谈,不利于保护抵押合同当事人的合法权益。

首先,如房屋购买人与房屋出让人订立购房合同并交纳定金以后,就产生了合同效力。房屋出让人再将已经出卖的房屋抵押、再出卖给他人,受让人可以请求返还房屋所有权,或者要求赔偿损失。但是,房屋购买人在未付清房款、取得产权证时,属于无处分权人,不能抵押该房屋。如果认为不登记购买合同就一概不发生效力,也会助长恶意损害他人权益的行为,不利于社会经济秩序和公平正义事业的维护。

其次,如某甲与某乙订立了房屋抵押合同,但拖着不与乙办理抵押登记,随后又将该房屋抵押给某丙,与丙办理了抵押登记。根据本条规定,当甲不履行债务时,由于丙办理了登记享有抵押权,可以优先受偿,而乙没有办理登记,不享有抵押权。如果认为不登记抵押合同就一概不发生效力,那么乙不能享有抵押权,连追究甲违约责任的权利都丧失了,这对于乙不公平,也会助长恶意损害他人权益的行为,不利于社会经济秩序和公平正义事业的维护。

本条款的要义与物权法第9条一脉相承。该条款规定:“不动产物权的设立、变更、转让和消灭,经依法登记发生效力;未经登记,不发生效力,但法律另有规定的除外。”此项规定,主要是突出不动产登记生效主义的类型。不动产登记生效主义有出色的表现和优先发展的物权化方针政策,包括不动产抵押登记生效主义在内,包括建筑物和其他土地附着物的抵押必须登记、建设用地使用权的抵押必须登记、以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权的抵押必须登记、正在建造的建筑物的抵押必须登记在内,与物权法第9条的不动产登记生效主义一脉相承。

不动产抵押是不动产转让的过渡形式、缓冲形式或者变态形式,由不动产抵押蜕变为不动产转让的事例并不少见。不动产抵押类似于不动产准转让、亚转让、曲折转让或者隐蔽性、变态性转让。为了统一法律口径与法律尺度,本条款截取了物权法第9条的不动产登记生效主义的适用范围,目的在于规范不动产抵押登记管理,平衡土地所有权人与建设用地使用权人以及债务人或者第三人的担保物权关系、法锁关系、信托关系与对世关系,保护合法有效的不动产抵押、转让权益和融资活动,打击违法抵押、转让甚至于倒卖不动产的违法行为,促进房地产市场的健康发展,维护不动产交易的安全秩序,保障经济活动的正常进行。

不动产登记生效主义以及不动产登记对抗主义,是著名法学家梁慧星教授倡导的概念。他总结道,动产物权以交付为公示方法,不动产物权以登记为公示方法。本条规定(指物权法第9条),对不动产物权的公示实行“登记生效主义”。所谓“登记生效主义”,就是必须登记,非登记不可,未经登记,不发生效力。梁教授解释说,物权法关于不动产物权,之所以采取“登记生效主义”,首先是因为实行“登记生效主义”,可以是物权状态以不动产登记簿为准,非常明确,有利于交易对方和执法机关查明物权状态,有利于建立不动产物权秩序和保障市场交易的安全。其次,我国自改革开放以来的登记实践,一直实行“登记生效主义”,并未发生什么弊端,不应当轻率变更。

梁教授在解释“登记对抗主义”时指出,所谓“登记对抗主义”,相对而言,要宽松得多,虽然要求以“登记”作为公示方法,但不是必须登记、非登记不可,当事人可以

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