导性半法定性”担保范围
“半指导性半法定性”担保范围,是以指导性为主、法定性为辅的担保范围。是四级决定性担保范围。
惩罚性项目“违约金、损害赔偿金”属于“半指导性半法定性”担保范围。是法律认定的担保范围,但不会强制性要求当事人必须这么做,只介绍违约金和损害赔偿金的功能作用和保护机制,原则上只进行指导,而不强求怎么着。其余的一半,可以交由当事人商定。法律并不支持过高的违约金和损害赔偿金请求,有权纠正滥用权利的行为。
(2)“保管担保财产和实现担保物权的费用”是“半法定性半指导性”担保范围
“半法定性半指导性”担保范围,是以法定性为主、指导性为辅的担保范围。是三级决定性担保范围。
鞭策性项目“保管担保财产和实现担保物权的费用”属于“半法定性半指导性”担保范围。是法律认定的担保范围,是以肯定的方式来确保债权人担保过程中的保管担保财产费用和实现担保物权的费用的收入,对于债务人起着鞭策的作用。同时指导债权人不能收取过高的费用和代办费用。如果债权人保管担保人的质押、留置财产未发生什么费用或者费用很少,债权人应当主动放弃此项物权请求权。
法定的担保范围,有着广泛的含义和用场。并不局限于本条款的六大项目之中。譬如,下一条款关于“担保期间担保财产毁损、灭失或者被征收等,担保物权可以就获得的保险金、赔偿金或者补偿金等优先受偿。被担保债权的履行期未届满的,也可以提存该保险金、赔偿金或者补偿金等”中的“保险金、赔偿金或者补偿金”的范围,也是法定的范围,即使担保合同中没有列举以上范围,担保债权人的权益同样地受到保护。
2.意定的担保范围
意定的担保范围,指担保合同当事人约定的担保范围。担保合同当事人可以依据物权法或者担保法的规定来约定,也可以依据其他法律的规定来约定。可以按照主债权合同的办法来约定,也可以按照担保债权合同的办法来约定。
总之,意定的担保范围可以根据其事实要件来解读,以区别于原本存在的法定要件,或者在本条款指示的“物权性担保”六大担保范围之内减去若干项目,或者在其他法律指示的保证、定金等“非物权性担保”范围之内加上若干项目。
但是,无论当事人怎么约定,而“主债权”这种法定的项目是万万不能删除的,否则,担保范围、担保合同、担保物权、担保债权、担保法锁等等重大事项就成了无源之水、无本之木。因为主债权有以下根本性的功能特征:(1)主债权是担保物权的担保范围中的核心范围,在担保物权关系、担保法锁关系中起核心作用。(2)主债权是设立担保物权的法锁关系纽带和和物权调整的催化剂,对于合同关系、物权关系和法律关系、法锁关系、排他权关系、优先权关系、信托关系和担保范围关系等产生了深刻影响与变化。(3)主债权移植到担保物权的担保范围以后,建立了担保债权的大本营,原债权合同和现债权合同可以产生新的分工协作机制。(4)主债权是担保范围中必不可少的核心对象,担保物权的担保范围中,缺少了主债权是根本不行的。总而言之,如果没有主债权这种核心项目作主,担保范围中列举一百项也是不能成功的。
物权法第173条关于“当事人另有约定的,按照约定”的规定,指的是当事人在担保物权的六大担保范围内,可以约定减去若干个重复的项目,以使得担保范围的设计科学、合理公道和切合实际,适当减少债务人一些负担。一般而论,抵押权人集中于主债权、损害赔偿金和实现担保物权的费用。其他担保物权人在此基础上增加一两项也是可以的。
保证、定金等非物权性担保方式,也是常用的担保方式,担保法、合同法等法律也是认可的,担保物权人也可以根据需要和可能,有选择性将它们列为担保范围内,以增强物权性担保与非物权性担保的联合担保的效果。
对于担保合同中无担保范围的处理办法,是指担保合同没有约定担保范围的,担保合同的效力并不因此而受影响,即遵循“有约定的按约定,未约定的按法定”的原则。如质押物、留置物毁损、灭失的事实发生后,即使担保合同中没有约定损害赔偿,依据物权法第215条、第234条之规定,担保物权人即财产保管人应当承担赔偿责任。
按照物权法的担保范围来约定,在保证“主债权及其利息”等决定性担保范围不变的前提下,应当保证“保管担保财产和实现担保物权的费用”等“半法定性半指导性”担保范围的落实,对于“半指导性半法定性”担保范围“违约金、损害赔偿金”进行取舍。其中可舍弃的项目是“违约金”。
按照担保法的担保范围来约定,主债权合同已经有了保证金和定金等担保范围的,担保债权合同中可以适当地舍弃,以免过于重复,浪费合同资源。其实,物权法没有将保证金和定金列入其中,就是为了避免过多过滥的担保范围,同时严格区分担保合同与一般合同,