当代物权法百科全书小辞典初稿496-1
土地承包经营权登记对抗主义
一、基本理念
1.定义
土地承包经营权登记对抗主义,系指设立此项用益物权以承包合同生效为要件,但不登记的效力较低,权利人难以对抗第三人的善意占有,只能向无处分权人主张返还原物或者损害赔偿的请求权。
此项规定,由土地承包关系法、用益物权关系法、自愿登记法和合同法统一规范与调整。尽管法律规定土地承包经营权自土地承包经营权合同生效时设立,而专家们更提倡自觉登记,明确物权归属且有助于解决物权的冲突。
所谓“登记对抗主义”,相对而言,要宽松得多,虽然要求以“登记”作为公示方法,但不是必须登记,非登记不可,当事人可以自己决定登记或者不登记,换言之是“自愿登记”。如果当事人不登记,也可取得物权,但是这个物权的效力较低,不能对抗“善意第三人”。万一别人的权利是登记了的,你的这个权利就要消失。因为土地承包经营权和地役权,不进入市场交易,也不发生诉讼保全和强制执行等问题,实行“登记对抗主义”,不至于损害他人的利益,不至于损害市场交易安全(梁慧星“《物权法》基本条文讲解”)。
根据物权法和农村土地承包法的规定,土地承包经营权可依承包合同而生效,但提倡与鼓励权利人主动到县级以上地方人民政府登记注册。合同生效不是说设立土地承包经营权十分有效,但由于当事人设立土地承包经营权时未登记注册,在变更、转移其土地使用权时效力很低,不能对抗善意第三人的占有。
如无处分权人出租承包土地,第三人不知道或者应当不知道不属于出租人的承包地,为了保证交易安全和交易效率,第三人即承租人在签订合同后即取得所出租土地的使用权,但不是取得土地承包经营权。土地承包经营权人被无处分权人出租承包土地遭受损失,可以向无处分权人请求赔偿损失,但不能直接向善意第三人请求返还所出租土地的使用权。
目前中国的不动产登记制度,是不动产登记对抗主义和不动产登记生效主义并存的过渡性制度。不动产登记对抗主义存在于农村土地承包经营权法律体系中,不动产登记生效主义存在于建设用地使用权法律体系中。
所谓“登记生效主义”,按照著名法学家梁慧星教授的说法是:“登记生效主义”,就是必须登记,非登记不可,未经登记,不发生效力。由此可见,“合同生效”是较低层次的法律要件,“登记生效”是较高层次的法律要件。
根据梁教授给出“登记生效主义”和“登记对抗主义”两个意思十分接近的概念,可以推定,前者是一级“登记生效要件”,后者是二级“登记生效要件”。
2.目前土地承包经营权登记的性质是登记对抗主义制度
问题:为什么说不以登记为生效的要件?
估计一,可能是将“登记生效”与“登记生效主义”混为一谈了。
我们认为,“登记生效”是在“合同生效”基础之上的后续生效、把关生效,“把关”就是一个要件。
当然,梁教授也提到了“例外”。当然这个“例外”,是专门针对“登记生效主义”即一级“登记生效要件”而言的。关于土地承包经营权和地役权登记生效主义的“例外”,并不能否定二级“登记生效要件”的具体效用。
估计二,可能是将司法实践中的现象当成了本质的东西。
司法实践中,关于土地承包经营权的设立,不如建设用地使用权设立的管制得那么严格,相对而言比较宽容一些,违法乱纪的不太严重,处分的对象既少又轻。这就形成了一个错觉:好像只有建设用地使用权的设立要实施登记生效(主义)为要件,土地承包经营权的设立“不以登记为生效的要件”。
但是,推理暂时归推理,法理必须归法理。物权法第9条,就是不动产登记生效的通用准则的总纲领,不妨拿来对照一番就知道了。他给定了三个条件:
(1)一个的法定条件是无条件的“登记生效”—“未经登记,不发生效力”;
(2)另一个的法定条件是选择条件的“无登记生效”—“但法律另有规定的除外。依法属于国家所有的自然资源,所有权可以不登记。”
(3)特定的物权设立可以合同生效。土地承包经营权自土地承包经营权合同生效时成立。
《土地登记规则》、《土地登记办法》及其他专门法中,也不存在(土地承包经营权的设立)“法律另有规定的”的法律要件。要说“法律另有规定的”的法律要件,“依法属于国家所有的自然资源,所有权可以不登记。”便是一例。当然,土地承包经营权是指土地使用权,不是指土地所有权,更不是国家的土地所有权。
不动产登记生效主义,不仅仅是大陆法系的通用准则,而且英美法系也是通用准则。既然如此,既然是全世界的通用准则,“通用准则”本身就包含了“登记生效要件