当代物权法百科全书小辞典初稿234-1
国有财产监管职责的物权法占有保护原理
一、基本理念
国有财产监管职责的物权法占有保护原理,系指国家利益至上主义和公共利益保护主义原理、人民当家作主与相互监督原理、占有保护原理,以及国有财产监管职责的系统工程原理和一般均衡原理等原理。
国有财产是全体人民的财产,是国家经济、政治、文化、社会发展的基础,必须实行全员、全过程、全方位、全要素的全面监管。一切组织与个人均有权检举揭发侵占、哄抢、私分、截留、破坏国家财产的违法犯罪分子,国有财产监管机构和负责人更是责无旁贷。
本条款实质上运用了罗马法“占有的保护”的法学原理,进行变通的法制设计。所不同的是,罗马法主要是用于保护私有财产的,本条款是专门用于保护公有财产的。
罗马法占有的保护是一种法理技术,即不是从概念来到概念去的法理演绎,而是与一定的法理技术直接相连接的法器。
罗马法占有的保护方法,主要为“占有令状”。“令状”即裁判官发布的命令或禁令。而为裁判官规定的关于占有的诉讼,只适用于占有人,不适用于持有人。占有令状可分为两大类:确认占有之令状和回复占有之令状。前者于占有现存之际适用,后者于占有丧失之际适用。
确认占有之令状,在古典法时期,凡有受害危险的占有人或过去一年中的占有人均可提起“令状”保护。确认占有之令状的主要目的,是禁止他人妨害占有人的占有,所以也称“禁止侵害占有之令状”、“占有保持令状”、“保存占有之令状”。
回复占有之令状,其目的在于使合法占有人回复他所失去的占有。即必合法占有人的占有物为他人夺去者,均可依此令状回复其占有,被告不得以任何理由抗辩。其中确认占有之诉中被告得要求原告之现存占有的合法和真实。
国有财产监管职责,是国家和人民赋予他们的“国有财产占有令状”和“回复国有财产占有之令状”,是尚方宝剑。有权对被监管者实施约法三章,有权依法立即制止各种违法乱纪行为,并依法追究其责任。这些令状,包括:国有财产保值增值令状;防止国有财产损失令状;禁止滥用职权令状;禁止玩忽职守令状;禁止低价转让令状;禁止合谋私分令状;禁止擅自担保令状;禁止国有财产损失令状;禁止以其他不法方式和手段造成国有财产损失令状等等。此外,还有依法承担行政责任令状、依法承担刑事责任令状。
据了解,造成国有财产流失的,主要发生在国有企业改制、合并分立、违规担保、关联交易、设立小金库、合谋私分等过程中。造成国有财产流失的形态,常见的有以下几种,需要根据具体情况进行重点加强监管。
二、主要监管类型
1.低价转让型
主要表现是,有的违反国家规定,不执行“招拍挂”程序,暗箱操作,导致低价、超低价甚至零价格、反价格倒贴转让国有资产;有的不按国家规定进行国有财产评估或者低价评估、超低价评估;有的不把国家划拨的土地计入国有股,国有土地资产及其收益流失相当严重;有的对专利、商标、专有技术等无形资产不作评估,派生性所有权丧失十分普遍;有的以各种名义将国有股份与资产以干股、干期权、高额年薪、高额奖金、高额消费、高额福利相送给特殊关系人;有的在经营活动中高价进、低价出,为关联企业谋取私利,同时偷税漏税,在各个环节中损害国家利益。
国营企业的监管是个世界性的难题。这里面,国退民进还是国进民退的大政方针,牵涉到国家财产信托监管制度的法制化水平。西方国家经营国营企业已经有了三四百年的历史,尽管如此,来自于国企内部、外部的破坏也是防不胜防。
低价转让国有资产在改革开放的中后期达到了巅峰,是各级国有财产监管机构失职、渎职和带头违法犯罪的行为。**官僚与**学者、**资本家组成的“魔鬼铁三角”是比较难以攻破的钢铁堡垒。只有认真践行国有财产监管职责,才能有效地打破“魔鬼铁三角”,将保护国有财产的斗争进行到底。
2.合谋私分型
主要表现是,有的打着整顿、改革、改组、改制、对外开放等旗号,合谋私分国有股权、期权、产权甚至合谋私分整座国有企业及其全部财产;有的违反财务制度,将应收帐款做成呆账、坏账及其他假账,有的私设“小金库”或者设立寄生公司,有的私设虚假外资企业、假红帽子企业,有的与关联的企业、外资企业串通一气,合谋截留、哄抢、私分国有财产;有的以承包为名,与建筑包工头、企业外包头目等承包头目合谋私分工程款、企业利润;有的以管理层收购为“优先”,自卖自买,自定价格,自定买主,暗箱操作,这种情形,于国有、集体中小企业“改制”中十分普遍……。
合谋者,既有企业信托经理人、无良企业经营者,还有无良学者、政府部门官员。其中,有的甚至于包括负有国